Законодавець вже не той, що був раніше... Обережно! Мобілізація!

За мою 32-річну практику роботи, яка передбачає розробку, тлумачення, експертизу і застосування нормативно-правових актів, не згадаю часу, коли б законодавець так витончено знущався над законодавчими актами, як це відбувається зараз у сфері мобілізації, порушуючи всі закони законодавчої техніки. 

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Хто наважиться порушити Сімейний кодекс?

Аналіз положень п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та ч. 2 ст. 202, ст. 203 Сімейного кодексу України дає підстави для висновку, що для набуття права на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації за підставою, визначеною у п.13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», а саме:

13) які мають одного із своїх батьків з інвалідністю І чи ІІ групи або одного з батьків дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи, за умови відсутності інших осіб, які не є військовозобов’язаними та відповідно до закону зобов’язані їх утримувати (крім випадків, якщо такі особи самі є особами з інвалідністю, потребують постійного догляду, перебувають під арештом (крім домашнього арешту), відбувають покарання у вигляді обмеження чи позбавлення волі). У разі відсутності невійськовозобов’язаних осіб здійснювати догляд за особою з інвалідністю І чи ІІ групи може лише одна особа з числа військовозобов’язаних за вибором такої особи з інвалідністю, вичерпними умовами є:

1. Наявність одного із своїх батьків з інвалідністю І чи ІІ групи або одного з батьків дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи.

2. Відсутність інших осіб, які не є військовозобов’язаними та відповідно до закону зобов’язані їх утримувати.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Сімейного кодексу України, особами, які зобов’язані утримувати батьків, є повнолітні донька та син за умови, якщо батьки  є непрацездатними та потребують матеріальної допомоги. 

Відповідно до ст. 203 Сімейного Кодексу України дочка, син, крім сплати аліментів, зобов’язані брати участь у додаткових витратах на батьків, викликаних тяжкою хворобою, інвалідністю або немічністю.

Тобто автоматично за наявність інвалідності в батьків, в їхніх повнолітніх дітей виникає обов’язок брати участь у додаткових витратах на таких батьків.

Право на утримання (аліменти), за ст. 75 Сімейного кодексу України, має той із подружжя, який є непрацездатним, потребує матеріальної допомоги, за умови, що другий із подружжя може надавати матеріальну допомогу. Один із подружжя є таким, що потребує матеріальної допомоги, якщо заробітна плата, пенсія, доходи від використання його майна, інші доходи не забезпечують йому прожиткового мінімуму, встановленого законом. Проте, якщо обидва батьки мають інвалідність, то відповідно до ч. 3 ст. 75 Сімейного кодексу України обоє вважаються непрацездатними та відповідно, не можуть утримувати одне одного.

Згідно зі ст. 64 Конституції̈ України, конституційні права і свободи людини та громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. В умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Але не можуть бути обмежені права і свободи, зокрема, передбачені ст. 24 — не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Це означає, що право на утримання батьків, якщо вони є непрацездатними, з інвалідністю, потребують матеріальної допомоги, не може бути обмежено для окремих категорій громадян, навіть під час воєнного стану, що може статися у випадку не надання відстрочки особам, які мають зобов’язання перед своїми батьками, згідно з ч. 1 ст. 202, ст. 203 Сімейного кодексу України.

Під «іншими особами, які відповідно до закону зобов’язані утримувати» у п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» слід розуміти доньку, сина, дружину, чоловіка.

Виключеннями для доньки, сина,  дружини, чоловіка, за визначених у п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» умов, за яких вони не зобов’язані утримувати батьків з інвалідністю, є чотири випадки, коли кожен з них:

1. Є сам особою з інвалідністю.

2. Потребує постійного догляду.

3. Перебуває під арештом (крім домашнього).

4. Відбуває покарання у вигляді обмеження чи позбавлення волі.

За умови, якщо у одного з батьків з інвалідністю є лише військовозобов’язані донька, син або їх дружина, чоловік, особа з інвалідністю має право сама обирати, хто з них буде здійснювати за нею догляд. 

Оскільки у першій частині п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» йдеться лише про наявність одного батьків з інвалідністю, з вичерпними умовами,  то,  за законами формальної логіки, другу частину, в якій закріплено право обирати особу для догляду, слід розуміти таким чином, що слово «догляд» застосовано в контексті здійснення соціальної послуги з отриманням компенсації. До того ж, за конструкцією зазначеної статті, можна розуміти, що за наявності в одного з батьків із інвалідністю декількох військовозобов’язаних доньки, сина, або їх дружини, чоловіка, тільки один з них може здійснювати догляд і отримати відстрочку, а інші — оформити відстрочку без здійснення догляду.

Також з розглянутої норми випливає, що в разі, коли обидва з батьків мають інвалідність І або ІІ групи, то в кожного з наявних двох військовозобов’язаних  з числа доньки, сина, або їх дружини, чоловіка є право на відстрочку (оскільки в п. 13 ч. 1 ст. 23 йдеться про «одного зі своїх батьків»).

За п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», право на  відстрочку від мобілізації повинні мати кожний із військовозобов’язаних доньки, сина, дружини, чоловіка, які мають батьків з інвалідністю. Інакше — підстави, визначені в п. 13 ч. 1 ст. 23 вступають в колізію з нормами Конституції України та Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, в нормативно-правових актах України немає процедури визначення і надання пріоритету при рівних правах одному сину перед іншим, тож не надання відстрочки одному з військовозобов’язаних синів, доньок, їх дружин, чоловіків, якщо вони бажають скористатися цим правом, є дискримінацією по відношенню до інших військовозобов’язаних синів, доньок, їх дружин, чоловіків, і порушенням ст. 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме: користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою — статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, належності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.

Кожний з синів або доньок, їхніх дружин та чоловіків особи з інвалідністю, незалежно один від одного, має право звернутися з заявою про відстрочку від мобілізації з наведенням підстав, які дають йому право на відстрочку, відповідно до якого ТЦК зобов’язані її розглянути та прийняти рішення. 

Для відстрочки від мобілізації за розглянутою підставою (п. 13 ч.1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію») не є обов’язковим доведення потреби в догляді за одним з батьків.

Що насправді мав на увазі законодавець щодо особи, яка «зайнята» доглядом, або як «завести рака за камінь»?

У додатку 5 до Порядку встановлено, що для особи, яка зайнята доглядом, до заяви про відстрочку від призову необхідно подати документи, що підтверджують родинні зв’язки, та один із документів, що підтверджує неможливість інших осіб, які не є військовозобов’язаними та які зобов’язані за законом утримувати одного із своїх батьків з інвалідністю І чи ІІ групи або одного з батьків дружини (чоловіка) з числа осіб з інвалідністю І чи ІІ групи, здійснювати догляд за ними: інвалідність такої особи, її потребу у постійному догляді, перебування під арештом (крім домашнього арешту), відбування покарання у вигляді обмеження чи позбавлення волі, документи про отримання компенсації (допомоги, надбавки) на догляд або акт про встановлення факту здійснення особою догляду (постійного догляду) (додаток 8), в якому зазначаються відомості про відсутність інших осіб, які могли б здійснювати такий догляд.

У зазначеній нормі ключове слово — «зайнята» доглядом. Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про зайнятість населення» зайнятість — не заборонена законодавством діяльність осіб, пов’язана із задоволенням їх особистих та суспільних потреб з метою одержання доходу (заробітної плати) у грошовій або іншій формі, а також діяльність членів однієї сім'ї, які здійснюють господарську діяльність або працюють у суб’єктів господарювання, заснованих на їх власності, у тому числі безоплатно.

Під господарською діяльністю, згідно зі ст. 3 Господарського кодексу України, розуміється діяльність суб’єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. 

Отже, господарська діяльність — це суспільно-корисна діяльність, яка виконується на професійній основі, якщо її результати реалізуються як товар. 

Тож, слід розуміти розглянуту норму в додатку 5 до Порядку таким чином, що військовозобов’язаний вважається зайнятою особою в разі офіційного оформлення його по догляду за одним з батьків з інвалідністю, у службі соціального захисту населення, з отриманням компенсації.

Тобто військовозобов’язаному, який не зайнятий доглядом, не потрібно долучати до заяви про відстрочку від призову документи, які передбачені для «особи, яка зайнята доглядом».

Такий військовозобов’язаний буде мати право на відстрочку від призову як такий, що має одного з батьків з інвалідністю І або ІІ групи.

Невдала конструкція речення, або чи потрібно щось доводити самій «особі, яка потребує догляду»?

У додатку 5 до Порядку вжито така фраза як «для особи, яка потребує догляду (потрібно надати) один із документів, що підтверджує інвалідність особи, яка потребує догляду…». Слово «для» в цьому реченні наводить на думку, що особі з інвалідністю тут самій щось потрібно. Насправді самій особі нічого не потрібно, а лише — військовозобов’язаному, оскільки закон стосується тільки його! Інакше кажучи, законодавець заявляє, що особа з інвалідністю є суб’єктом виконання мобілізаційних законів, що є грубою помилкою законодавця.

Далі. Згідно з додатком 5 до Порядку, в разі, якщо один з батьків військовозобов’язаного є «особою, яка потребує догляду», то військовозобов’язаний повинен надати разом із заявою про відстрочку:

1. Один із документів, що підтверджує інвалідність особи, яка потребує догляду: 

• довідка до акта огляду медико-соціальною експертною комісією за формою, затвердженою МОЗ, 

• або посвідчення, яке підтверджує відповідний статус, 

• або пенсійне посвідчення чи посвідчення, що підтверджує призначення соціальної допомоги відповідно до Законів України «Про державну соціальну допомогу особам з інвалідністю з дитинства та дітям з інвалідністю», «Про державну соціальну допомогу особам, які не мають права на пенсію, та особам з інвалідністю», в яких зазначено групу та причину інвалідності, 

• або довідка для отримання пільг особами з інвалідністю, які не мають права на пенсію чи соціальну допомогу, за формою, затвердженою Мінсоцполітики, 

Якщо один з батьків військовозобов’язаного не є «особою, яка потребує догляду», такий військовозобов’язаний не повинен долучати до заяви про відстрочку від призову на військову службу документи, визначені у Порядку для таких осіб. 

Відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 р. № 859, право на компенсацію на догляд мають такі категорії осіб:

• особи з інвалідністю I групи;
• діти з інвалідністю;
• громадяни похилого віку з когнітивними порушеннями;
• невиліковно хворі, які через порушення функцій організму не можуть самостійно пересуватися та самообслуговуватися;
• дітьми, яким не встановлено інвалідність, але які є хворими на конкретно вказані у постанові № 859 тяжкі види захворювань.

Військовозобов’язаний в такому разі буде мати право на відстрочку від призову як такий, що має одного з батьків з інвалідністю І або ІІ групи, які мають перелічені захворювання, для чого достатньо долучити до заяви про відстрочку документи, які підтверджують інвалідність, та родинні зв’язки.

Висновок: 

п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» з додатком 5 до Порядку узгоджуються таким чином, що в разі наявності у військовозобов’язаного одного з батьків з інвалідністю І або ІІ групи, він може здійснювати догляд за ним, а може і не здійснювати, але при цьому — виконувати свій обов’язок за ч. 1 ст. 202, ст. 203 Сімейного кодексу України. В разі здійснення догляду, військовозобов’язаний долучає до заяви про відстрочку документи, які перелічені в додатку 5 Порядку для «особи, яка зайнята доглядом» та «особи, яка потребує догляду».

Помилка законодавця, або — якщо догляд «не здійснюється», то й доводити не потрібно!

Згідно з п. 61 Порядку, військовозобов’язані, які здійснюють догляд (постійний догляд) за особами, зазначеними у п. 13, ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», та які не мають права на призначення компенсації (допомоги, надбавки) на догляд за ними, для розгляду питання надання їм відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації звертаються до районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або його відділу за місцем свого перебування на військовому обліку із заявою.

Відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 р. № 859, компенсація призначається фізичній особі, яка надає соціальні послуги з догляду, незалежно від факту працевлаштування такої особи. Про це свідчить і пункт 4 Порядку № 859, відповідно до якого розмір компенсації обчислюється як різниця між прожитковим мінімумом на одну особу в розрахунку на місяць, установленим законом на 1 січня календарного року, в якому надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, та середньомісячним сукупним доходом фізичної особи, яка надає соціальні послуги, за один квартал, який передує місяцю, що є попереднім до місяця звернення із заявою про згоду надавати соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі.

Постанова КМУ від 23 вересня 2020 р. № 859 свідчить про те, що особа, яка надає соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, може бути як працюючою, так і не працюючою, оскільки цією постановою передбачається що така особа може отримувати дохід.

Висновок:

якщо військовозобов’язані, які здійснюють догляд (постійний догляд) за особами, зазначеними у п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», та які не мають права на призначення компенсації (допомоги, надбавки), повинні подати на підтвердження цього факту заяву до Територіального центру комплектування та соціальної підтримки.

Навіщо ходити натовпом до житла осіб з інвалідністю?

Згідно зі ст. 64 Конституції̈ України, конституційні права і свободи людини та громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Разом з тим не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 Конституції̈. А саме: відповідно до ст. 28 Конституції України, кожен має право на повагу до його гідності. Тобто ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню.

Згідно з пунктом 61 Порядку, затвердженому Постановою Кабінету міністрів України від 16.05.2024 № 560, військовозобов’язані, які здійснюють догляд (постійний догляд) за особами, зазначеними у пункті 13, частини першої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», та які не мають права на призначення компенсації (допомоги, надбавки), повинні подати на підтвердження цього факту заяву до Районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або його відокремленого відділу.

Процедура підтвердження факту здійснення особою догляду (постійного догляду включає і розгляд заяви комісією, рішення про утворення якої приймається керівником виконавчого органу сільських, селищних, міських, районних у містах (у разі їх утворення) рад за адресою місця проживання або адресою задекларованого/зареєстрованого місця проживання військовозобов’язаного, який звернувся із відповідною заявою.

До складу комісії із встановлення факту здійснення особою догляду (постійного догляду) можуть входити депутати місцевої ради, представники виконавчих органів місцевого самоврядування, громадських організацій загальною чисельністю не менше п’яти осіб.

Отже, якщо встановлення факту догляду (постійного догляду) передбачає відвідування на дому особу з інвалідністю, разом з особою, яка є сином або донькою особи з інвалідністю, комісією у кількості не менше п’яти осіб — представників перелічених органів, до яких не входять медичні працівники, може містити ознаки таких дій, що принижують гідність особи з інвалідністю, оскільки інвалідність особи підтверджена довідкою до акту Медико-соціальної експертної комісії, при тому що п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» передбачає як умову для надання відстрочки від призову на військову службу, лише наявність батьків з інвалідністю.

Додатково варто зазначити, що у п. 61 Порядку не регламентовано питання захисту персональних даних та медичної інформації під час воєнного стану, зважаючи на кількість та різноманітність органів, які входять до складу комісії, що є порушенням прав особи з інвалідністю.

Згідно з постановою Верховного Суду від 11.11.2020 (справа № 442/4791/17), медичною таємницею є:

• факт звернення людини до лікувального закладу за медичною допомогою;
• стан здоров’я людини;
• діагноз;
• обставини, що передували захворюванню або спровокували його;
• функціональні особливості організму;
• шкідливі звички;
• особливості психіки;
• інші відомості, отримані при медичному обстеженні, зокрема інформація про сімейне, інтимне життя людини, а також про стан здоров’я родичів, близьких пацієнта.

Право на нерозголошення конфіденційної інформації про людину гарантується Конституцією України (статті 32 (ч. 2), 34 (ч. 3).

Відповідно до ст. 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров’я», пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров'я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні, а відповідно до ст. 40 — медичні працівники та інші особи, яким у зв'язку з виконанням професійних або службових обов'язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків.

Відповідно до ст. 286 Цивільного кодексу України, фізична особа має право на таємницю про стан свого здоров'я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при її медичному обстеженні

Порушення лікарської таємниці є зловживанням права на інформацію, що тягне цивільно-правову відповідальність.

Стаття 145 кримінального кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за умисне розголошення лікарської таємниці особою, якій вона стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов’язків, якщо таке діяння спричинило тяжкі наслідки.

До того ж варто додати, що п. 61 Порядку, в частині суб’єктів, що входять до складу комісії із встановлення факту здійснення особою догляду (постійного догляду), не узгоджується з Порядком подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 23 вересня 2020 р. № 859, в якому встановлено, що для підтвердження факту спільного проживання з особою, якій надаються соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, та догляду за нею складається акт проведення обстеження сім’ї фахівцями уповноваженого органу. Форма акта про проведення обстеження сім’ї затверджується Мінсоцполітики.

А Закон таки — вище за Постанову!

Оскільки в першій частині п. 13 ч. 1 ст. 23 Закону йдеться про «наявність» батьків як умови для надання відстрочки, а в другій частині цієї норми — про «догляд», це може вносити плутанину з тлумаченням цієї норми. Це свідчить про наявність прогалини в законі або невдале конструювання цієї норми законодавцем, що створює ризики для застосування посадовими особами дискреційних повноважень.

У ст. 19 Закону України «Про правотворчу діяльність», який визначає ієрархічну систему нормативно-правових актів, встановлено, що закон України має вищу юридичну силу, ніж постанова Кабінету міністрів України. Тож при виявленні неузгодженостей, неоднозначності тлумачення норм в таких нормативно-правових актах України, керуватися слід Законом України.

Пункт 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» закріплює право військовозобов’язаного отримати відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації виключно за умов наявності одного з батьків з інвалідністю та відсутності у такого інших осіб, які не є військовозобов’язаними та відповідно до закону зобов’язані його утримувати (окрім перелічених виключень), без необхідності «бути зайнятим доглядом».

Якщо військовозобов’язаних, які, за законом, повинні утримувати одного з батьків з інвалідністю — декілька, та за таким батьком здійснюється догляд, то для потреб Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», здійснювати його може лише одна особа з числа військовозобов’язаних за вибором такої особи з інвалідністю.

Пункт 13 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не відповідає таким вимогам, викладеним у ст. 34 Закону України «Про правотворчу діяльність», як: 1) однозначності їх розуміння (ясність, точність, доступність для розуміння та реалізації); 2) передбачуваності (прогнозованості) результатів їх реалізації, а ст. Порядок проведення призову громадян на військову службу під час мобілізації, на особливий період, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 2024 р. № 560 — 3) їх відповідності нормативно-правовим актам вищої юридичної сили та узгодженості з нормативно-правовими актами рівної юридичної сили.