Все більших обертів набирає зовнішньоекономічна підприємницька діяльність. Бізнес розширює свої кордони та налагоджує міжнародні зв’язки з резидентами різних країн. Згідно зі статистичними показниками, у січні 2021 р. експорт товарів становив 94,5%, а імпорт – 94,8% (у порівнянні з січнем 2020 р.). Зовнішньоторговельні операції проводилися з партнерами зі 192 країн світу. Основними торговельними партнерами України в експорті товарів у 2020 р. були та у 2021 р. залишаються ЄС, Китай, Туреччина, Індія, США, Індонезія, Саудівська Аравія.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
IMHO, лідером у зовнішньоекономічній діяльності є бізнес в ІТ-сфері. Офіс у Китаї, замовник софту в Португалії, контрактор у Німеччині, Індонезії.
Інструментом врегулювання такої міжнародної підприємницької діяльності у приватноправовій сфері є зовнішньоекономічні договори (далі – ЗЕД). Як свідчить практика, під час укладання ЗЕД, його сторони не дуже уважно звертають увагу на правила, встановлені українським законодавством, оскільки легковажно розраховують або на відсутність навіть гіпотетичної можливості судового спору, або на застереження в ЗЕД щодо застосування права та підсудності іншої держави.
Що таке ЗЕД у розумінні українського законодавства?
З 2001 р. на території України діяло Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів) (затверджене Наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 06.09.2001 р. №201). Однак наразі це Положення втратило чинність на підставі Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 06.07.2020 р. №1275.
Сьогодні питання щодо зовнішньоекономічних правовідносин та укладених в їх межах договорів на національному рівні врегульовується такими спеціальними нормативними актами як Закони України «Про міжнародне приватне право» та «Про зовнішньоекономічну діяльність».
Ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» вказує, що зовнішньоекономічний договір (контракт) складається враховуючи міжнародні договори України, відповідно до законів України. Саме ця норма дає фундамент для надзвичайно цікавих кейсів з питань укладення та роботи із ЗЕД.
Згідно з правилами українського законодавства ЗЕД – це домовленість двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їхніх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинення їхніх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності. ЗЕД як приватно-правовий договір є вольовою дією його сторін, що характеризує внутрішнє суб`єктивне бажання цих сторін досягти певних цивільно-правових результатів (набути, змінити або припинити цивільні права та обов`язки відповідно до істотних умов ЗЕД).
Воля як істотна передумова укладення ЗЕД
Здійснення правочину законодавством може пов`язуватися з проведенням певних підготовчих дій учасниками правочину (виготовленням документації, оцінкою майна, інвентаризацією). Однак сутністю правочину є його спрямованість, наявність вольової дії, що полягає у згоді сторін взяти на себе певні обов`язки (на відміну, наприклад, від юридичних вчинків, правові наслідки яких настають відповідно до закону, незалежно від волі його суб`єктів). У двосторонньому правочині волевиявлення повинно бути взаємним, двостороннім та спрямованим на досягнення певної мети, породжуючи правовий наслідок. Правочин – це завжди дії незалежних та рівноправних суб`єктів цивільного права.
Відсутність волі на укладення ЗЕД, набуття обумовлених ним цивільних прав та обов`язків матиме наслідком визнання такого ЗЕД неукладеним. Неукладений ЗЕД є таким, що не вчинений, права та обов`язки за таким правочином особою не набуті, а правовідносини за ним не виникли.
Що свідчить про наявність волі на укладення ЗЕД? Відповідно до ст. 205 ЦК України, сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Спеціально нормою, а саме ст. 6 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність», встановлено, що ЗЕД укладається у простій письмовій або в електронній формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом.
Основний ЗЕД (наприклад, MSA, контракторський та інші договори, які закладають фундамент правовідносин в ІТ-сфері) в електронній формі – казка чи реальність?
Електронна форма правочину передбачає застосування певних електронних засобів ідентифікації особи, що вчинила правочин. На території України таким засобом ідентифікації є ЕЦП, КЕП.
Якщо ми говоримо саме про ЗЕД, то постає питання про те, як нерезиденту себе ідентифікувати, підписуючи ЗЕД в електронній формі? Чи може він використовувати власний ЕЦП або КЕП, створений на території держави, резидентом якої він є? Відповідь на це питання проста і складна одночасно. Адже згідно з приписами ст. 37 Закону України «Про електронні довірчі послуги», використання ЕЦП або КЕП, створеного в іншій державі, можливо у разі відповідності хоча б одній з таких умов: кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги», що підтверджується центральним засвідчувальним органом (або засвідчувальним центром у разі надання електронних довірчих послуг у банківській системі України та під час здійснення переказу коштів); кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір.
Наразі з іноземними державами не укладено жодного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів, а жоден кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави не виявив наміру підтвердити, що його діяльність відповідає вимогам Закону України «Про електронні довірчі послуги». Отже, якщо нерезидент хоче підписати ЗЕД в електронному порядку, йому необхідно буде отримати ЕЦП або КЕП на території України.
З огляду на такі обставини, повертаємося до старої та доброї письмової форми правочину. Відповідно до ст. 207 ЦК України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Таким чином, підпис є неодмінним елементом (реквізитом) письмової форми договору, а наявність підписів має підтверджувати наміри та волевиявлення учасників правочину, а також забезпечувати їх ідентифікацію.
Наприклад, якщо матеріальне право Сполученого Королівства, США не вимагає особливих формальностей для укладення договору, а також як свідчення здійснення підпису на договорі (а отже, і вираження волі на вчинення відповідного правочину) визнають скан-копії підпису на документі, то в Україні валідним визнається тільки власноручний підпис або ЕЦП (про нюанси використання якого у сфері ЗЕД ми говорили вище).
Водночас, як свідчить практика, сторони ЗЕД, опираючись на допустимість підписання договорів у форматі .pdf в іноземних юрисдикціях, обравши в договорі право та юрисдикцію такої країни, нівелюють український принцип власноручного підписання договору як свідчення дійсної волі на його укладення. У такому випадку застереження щодо застосування права та підсудності іншої держави не врятує ЗЕД від української Феміди та чітких законодавчих вимог.
Для вирішення питання про застосування до правовідносин сторін за договором права, яке сторони обрали для врегулювання таких правовідносин, а також для застосування права, яке має найбільш тісний зв'язок з правочином, необхідним є prima facie встановлення вчинення правочину як факту на підставі доказів, які суд оцінює за правилами процесуального закону цього суду (тобто суду української юрисдикції).
З огляду на принцип prima facie, суд вирішуватиме питання про те, чи був договір взагалі укладеним. Зважаючи на відсутність в ньому власноручного підпису сторони, висновок про відсутність волі на укладення ЗЕД, вірогідно, зведе нанівець всі надії на застосування наслідків вчинення правочину. Яскравим прикладом є постанова Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.06.2018 р. у справі №907/523/17, в якій суд залишив чинним рішення судів попередніх інстанцій про відмову в позові про стягнення заборгованості за ЗЕД на виконання транспортно-експедиторського обслуговування (загальна сума позову майже 100 тис. доларів США).
Після такого аналізу перед очима постає колапс! Як укладати ЗЕД, якщо контрагенти іноді знаходяться на різних континентах, а бізнес вимагає діяти оперативно? Не достатньо гнучкі національні механізми укладення договорів не можуть ставати на заваді розвитку міжнародної економічної діяльності вітчизняних суб’єктів господарювання. Щоб уникнути спекуляцій, контрагентам варто завжди уважно ставитися до вимог законодавства, дотримуватися їх та робити це без шкоди для якості свого бізнесу. Один із варіантів вирішення проблеми підписання ЗЕД, щоб на рівні принципу prima facie безапеляційно констатувати його юридичну силу, – передбачити право кожної сторони підписувати правочини між ними аналогом власноручного підпису.
Згідно з приписами Закону України «Про електронну комерцію» та ст. 207 ЦК України, використання факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного, електронного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, в якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів, або іншим чином врегульовується порядок його використання сторонами.
Щоб не обтяжувати основний ЗЕД, сторона-резидент України може надати письмову заяву, в якій засвідчити свою згоду на використання аналога підпису під час підписання основного ЗЕД та інших правочинів, які будуть вчинені на виконання цього договору.