Механізм та процес валютного контролю — завжди актуальне і дещо болюче питання для суб'єктів господарювання, які здійснюють зовнішньоекономічну діяльність. Лібералізація валютного ринку України, що відбувається завдяки введенню в дію Закону України «Про валюту і валютні операції» (далі — ЗУ «Про валюту») та набуттю чинності низки підзаконних нормативно-правових актів щодо валютного регулювання в Україні, дозволяє поглянути на питання валютного контролю з іншого боку.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Нагляд замість контролю
Добре відоме поняття валютного контролю було замінено на поняття валютного нагляду. Під валютним наглядом розуміється система заходів, спрямованих на забезпечення дотримання суб'єктами валютних операцій та уповноваженими установами валютного законодавства (п. 3. ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про валюту»). Реалізація зазначеної системи заходів покладається на органи та агентів валютного нагляду, серед яких Національний банк України, Державна фіскальна служба України (органи валютного нагляду) та уповноважені установи, що підзвітні НБУ (банки, філії іноземних банків, небанківські фінансові установи, оператори поштового зв'язку, які отримали відповідну ліцензію (агенти валютного нагляду)).
Уповноважені установи під час проведення валютних операцій, окрім випадків, визначених валютним законодавством, здійснюють безпосередній нагляд за виконанням вимог валютного законодавства резидентами (крім інших уповноважених установ) та нерезидентами, що проводять валютні операції через ці уповноважені установи (абз. 2 ч. 7 ст. 11 ЗУ «Про валюту»). Відповідно до п. 7 Положення про валютний нагляд, затвердженого ПП НБУ від 03.01.2019 р. №13, нагляд (валютний контроль), що здійснюється уповноваженими установами, полягає у здійсненні таких кроків:
- встановлення уповноваженою установою відповідності валютних операцій її клієнтів (резидентів і нерезидентів) вимогам валютного законодавства України;
- запобігання уповноваженою установою проведенню її клієнтами через цю установу валютних операцій, що не відповідають вимогам валютного законодавства;
- своєчасне інформування уповноваженою установою Національного банку у випадках та в порядку, встановлених законодавством України, включаючи нормативно-правові акти Національного банку, про валютні операції, що не відповідають вимогам валютного законодавства.
Отже, починаючи з 07.02.2019 р. в Україні офіційно більше не існує законодавчо визначеного терміну «валютний контроль», натомість чинне валютне законодавство оперує поняттям валютного нагляду, що замінило валютний контроль. Варто зазначити, що теоретико-правовий підхід законодавця до визначення та закріплення в законі саме поняття валютного нагляду кардинально не вплинув на реальну суть процесу валютного нагляду (контролю).
Важливим є чітке розмежування двох основних напрямків здійснення валютного нагляду в Україні: здійснення валютного нагляду НБУ за діяльністю уповноважених установ (агентів валютного нагляду) та здійснення валютного нагляду за дотриманням суб'єктами валютних операцій вимог валютного законодавства. Саме на новели щодо валютного нагляду за дотриманням суб'єктами валютних операцій вимог валютного законодавства буде спрямований фокус подальшого розкриття механізму валютного нагляду в Україні.
90, 120, 180 чи 365?
Ключовим елементом валютного нагляду є дотримання суб'єктами господарювання - резидентами України граничних строків розрахунків за експортно-імпортними операціями. Правове регулювання зазначеного питання здійснюється відповідно до норм ПП НБУ «Про затвердження Положення про заходи захисту та визначення порядку здійснення окремих операцій в іноземній валюті» від 02.01.2019 р. №5 (далі — Постанова №5) та Про затвердження Інструкції про порядок валютного нагляду банків за дотриманням резидентами граничних строків розрахунків за операціями з експорту та імпорту товарів від 02.01.2019 р. №7 (далі — Постанова №7).
Відповідно до п. 21 Постанови №5, граничні строки розрахунків за операціями з експорту та імпорту товарів становлять 365 днів (раніше 180, 90 і 120 днів). Однак 365‑денний строк не застосовується до операцій з експорту та імпорту товарів (включаючи незавершені розрахунки за операцією) на незначну суму. Сьогодні сума незначної операції є меншою ніж 150 тис. грн (або відповідного еквівалента у валюті). Валютний нагляд за операціями на таку суму або залишками щодо розрахунків за операціями, які не перевищують вказану суму, не застосовується згідно із законом за відсутності ознак дроблення (валютних операцій або операцій з експорту товару).
Проте НБУ за поданням Кабінету Міністрів України в окремих галузях економіки або для окремих товарів може обмежити чи запровадити особливий механізм застосування граничних строків розрахунків за операціями з експорту та імпорту товару. Тобто такі строки можуть бути як зменшені, так і збільшені, встановлені особливі умови їх застосування у разі прийняття відповідного рішення НБУ.
Збільшення загальних строків розрахунків для експортно-імпортних операцій надає суб'єктам господарювання більше часу, щоб отримати необхідні документи від контрагента для зняття експортно-імпортної операції з валютного нагляду, а також дозволить мінімізувати випадки притягнення суб'єкта господарювання до фінансової відповідальності.
Тепер тільки кількість, предмет не важливий
Основною зміною до визначення операцій, які підлягають валютному нагляду, стало запровадження кількісного підходу до визначення критеріїв віднесення операції до такої, яка підлягає валютному нагляду. Законодавець та НБУ вирішили відійти від моделі якісного підходу, тобто визначення конкретних операцій, які підлягають валютному нагляду, без прив'язки до суми таких операцій.
Наприклад, раніше об'єктом валютного контролю були операції з експорту товарів. Експорт послуг (окрім транспортних і страхових) та прав інтелектуальної власності, авторських і суміжних прав раніше не були об'єктом валютного контролю. Наразі експорт послуг без будь-яких винятків та прав інтелектуальної власності, авторських і суміжних прав є об'єктом валютного нагляду за умови, якщо сума експортної операції не перевищує 150 тис. грн (еквівалент цієї суми в іноземній валюті), враховуючи дроблення операції з експорту товару.
Такий висновок випливає з положень Постанови №5, де вказано, що поняття товару вживається у значенні, визначеному Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (далі — ЗУ «Про ЗЕД»). Відповідно до дефініції товару, що закріплена в ЗУ «Про ЗЕД», товаром вважається будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі).
Під дробленням операції з експорту товару розуміється штучне ділення поставки товару за операцією з експорту товару, що передбачає одночасну наявність таких ознак:
- операції з експорту товару здійснюються одним резидентом;
- операції пов'язані між собою одним контрагентом-нерезидентом та договором (контрактом, угодою, іншим документом, що застосовується в міжнародній практиці та може вважатися договором);
- сума кожної операції з експорту товару є незначною;
- сума операцій з експорту товару за календарний місяць перевищує десятикратний розмір операції на незначну суму.
Що стосується операцій з імпорту товарів, то концепція застосування валютного нагляду не змінилася. Якщо на дату здійснення платежу за імпортований товар імпорт такого товару не відбувся або імпортна операція продукції без фактичного її ввезення на території України не була завершена чи у банку відсутні підстави вважати таку імпортну операцію без фактичного ввезення продукції на території України завершеною, то такі операції підпадають під валютний нагляд. Як і раніше, такі положення покликані повертати валютну виручку на рахунки українських банків при фактично здійсненому постачанні товару.
На валютний нагляд за імпортними операціями аналогічно поширюються норми щодо незначної суми операції, за умови відсутності дроблення валютних операцій. Дробленням валютних операцій вважається штучне ділення загальної суми валютної операції, яка підлягає аналізу та перевірці, що передбачає одночасну наявність таких ознак:
- валютні операції здійснюються однією особою;
- валютні операції пов'язані між собою одними контрагентами, підставами (договором, контрактом, угодою, іншим документом, що застосовується в міжнародній практиці та може вважатися договором), призначенням валютної операції;
- кожна валютна операція здійснюється на суму, що є незначною;
- валютні операції здійснюються не менше ніж 3 рази на календарний тиждень та/або 10 разів на календарний місяць;
- загальна сума валютних операцій за календарний тиждень перевищує двократний розмір та/або за календарний місяць — восьмикратний розмір незначної суми;
- інші ознаки дроблення валютних операцій, встановлені на власний розсуд уповноваженої установи.
Загалом, ознаки дроблення операції з експорту товару та валютної операції схожі, зокрема, у вимогах щодо їх здійснення однією особою на незначну суму на підставі одного договору або іншого документа, що прирівнюється до договору. Відмінною є кількість таких операцій за визначений період, а також розмір граничної суми за відповідними операціями в межах конкретних строків.
Тобто сьогодні валютному нагляду підлягають всі операції з експорту товару та окремі операції з імпорту товару, якщо платіж за такою операцією здійснюється до моменту імпорту товару або продукції, яка імпортується без ввезення на території України, враховуючи кількісний критерій (поріг у 150 тис. грн) та ознаки дроблення.
Такий підхід до валютного нагляду неможливо назвати абсолютно неприйнятним. Однак доцільнішим було б одночасне встановлення якісних (поділ валютного нагляду щодо операцій з товаром, послугою, правами інтелектуальної власності тощо) та кількісних критеріїв (встановлення незначної суми, диференціація таких сум залежно від операції), які сьогодні мають визначальний характер, водночас зважаючи на елемент дроблення.
Зарахування однорідних зустрічних вимог без змін
Ще у 2014 р. після прийняття ПП НБУ «Про врегулювання ситуації на грошово-кредитному та валютному ринках України» було встановлено фактичну заборону щодо зняття операції з валютного контролю у випадку здійснення зарахування однорідних зустрічних вимог, незважаючи на можливість зняття експортної операції з валютного контролю за наявності умов, передбачених Інструкцією про порядок здійснення контролю за експортними та імпортними операціями, затвердженою 24.03.1999 р. №136 (далі — Інструкція №136).
Остання редакція вказаної ПП НБУ від 13.12.2016 р., що діяла до 07.02.2019 р., передбачала заборону зняття з контролю експортної операції клієнтів на підставі документів про припинення зобов'язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог в іноземній валюті І групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів незалежно від суми операції, а також в інших валютах (якщо загальна сума зобов'язань, що припиняються зарахуванням у межах одного договору щодо експорту товарів, перевищує в еквіваленті 500 тис. доларів США). Заборона не поширювалася на випадки припинення зобов'язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог за операціями операторів телекомунікацій з оплати міжнародних телекомунікаційних послуг (міжнародного роумінгу та пропуску міжнародного трафіку).
Аналогічні положення містяться в актуальній редакції Постанови №7. Зокрема, у разі запровадження НБУ заходу захисту у вигляді обов'язкового продажу частини надходжень в іноземній валюті банк не має права завершити здійснення валютного нагляду за дотриманням резидентами граничних строків розрахунків за операцією з експорту товарів на підставі документів про припинення зобов'язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог в іноземній валюті І групи Класифікатора іноземних валют та банківських металів незалежно від суми операції, а також в інших валютах на суму, що не перевищує 500 тис. євро. Винятком з правила є операції операторів телекомунікацій з оплати міжнародних телекомунікаційних послуг (міжнародного роумінгу та пропуску міжнародного трафіку). Отже, змінилася лише валюта максимальної суми операцій — долар США на євро.
Зазначене дискусійне питання неодноразово було предметом судового розгляду в контексті нарахування фінансових санкцій за недотримання граничних строків розрахунків та притягнення господарюючих суб'єктів до фінансової відповідальності.
Також неоднозначною є судова практика щодо вирішення спору у зв'язку зі здійсненням зарахування однорідних зустрічних вимог, пов'язаних з експортними операціями в іноземній валюті. Зокрема, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду у постанові від 25.04.2018 р. у справі №810/3019/15 частково задовольнив касаційну скаргу товариства, скасував рішення апеляційної інстанції та направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції. Суд вказав, що суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності, відповідно до ч. 4 ст. 6 ЗУ «Про ЗЕД», мають право укладати будь-які види зовнішньоекономічних договорів (контрактів), окрім тих, які прямо та у виключній формі заборонені законами України.
У ч. 1 ст. 602 Цивільного кодексу України зазначено, що зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги. Таким чином, внаслідок укладення угод про переведення боргу та про залік зустрічних однорідних вимог припинилися зобов'язання компанією перед позивачем. Дата припинення грошових зобов'язань прирівнюється до зарахування виручки в іноземній валюті, оскільки в обох випадках зобов'язання припиняються.
Суд звернув увагу на те, що у процесі розгляду спору суди достовірно не встановили обставини наявності у позивача станом на 05.06.2014 р. боргу перед компанією за наслідками поставки йому товару, посилаючись на борг, за яким була укладена угода про передачу права вимоги від 05.06.2014 р. №06‑135 та акт про залік зустрічних однорідних вимог від 27.11.2014 р. №1/11‑1. Адже від обставин наявності або відсутності заборгованості позивача перед компанією на дату укладення угоди про передачу права вимоги від 05.06.2014 р. №06‑135 залежить правомірність нарахування позивачу пені за порушення строків надходження виручки.
Тобто суд фактично прирівняв дату зарахування виручки в іноземній валюті до дати припинення зобов'язань шляхом зарахування однорідних зустрічних вимог та звернув увагу саме на суть наявності зобов'язання між суб'єктами здійснення зарахування однорідних зустрічних вимог.
Протилежною є позиція Касаційного адміністративного суду Верховного Суду, висловлена у постанові від 30.10.2018 р. у справі №821/1904/17, в якому суд залишив без задоволення касаційну скаргу, вказавши наступне.
Згідно з п. 7 Постанови НБУ «Про врегулювання ситуації на валютному ринку України» від 20.08.2015 р. №515 (далі — Постанова №515), на період її дії інші нормативно-правові акти НБУ діють у частині, що не суперечить вимогам цієї постанови. Враховуючи зазначене, а також її пізніше прийняття у часі та спеціальний характер за предметом правового регулювання, Постанова №515 підлягає переважному застосуванню у порівнянні з положеннями Інструкції №136.
Верховний Суд дійшов висновку, що припинення зобов'язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог впродовж строку дії Постанови НБУ «Про врегулювання ситуації на валютному ринку України» від 20.08.2015 р. №515 не вважається підставою для зняття експортної операції з контролю. Таким чином, встановлений ст. 1 Закону України «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті» строк зарахування валютної виручки не переривається зарахуванням. Тому визначення відповідачем (податковим органом) його пропущення без врахування документів про припинення зобов'язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог є правомірним. Верховний Суд не взяв до уваги доводи касаційної скарги про неврахування судами першої та апеляційної інстанції вимог ст. 601, 602, 204 Цивільного кодексу України.
Як вбачається з наведених вище позицій, судова практика по‑різному підходить до визначення можливості здійснення зарахування однорідних зустрічних вимог у процесі здійснення зовнішньоекономічних операцій, зняття операцій з валютного контролю та застосування до суб'єктів господарювання фінансових санкцій.
Варто зауважити, що фактична заборона здійснення зарахування однорідних зустрічних вимог у зовнішньоекономічних операціях має право на існування як окремий захід захисту, що може бути передбачений на законодавчому рівні. Проте встановлення заборони де‑факто через пряму вказівку банку не знімати операцію з валютного нагляду порушує основоположні принципи ведення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності. До того ж такий підхід суперечить ЗУ «Про валюту», що передбачає максимальну дерегуляцію валютного ринку, встановлення чітких та обґрунтованих правил здійснення валютних операцій. Суб'єктам господарювання не забороняється здійснення зарахування однорідних зустрічних вимог у валюті в контексті зовнішньоекономічної діяльності. Оскільки пряма заборона на таке зарахування відсутня, то притягнення суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності за вчинення законних і прямо не заборонених дій не повинно здійснюватися та вважається неправомірним.
Результат ведення валютного нагляду
Безперечно, прийняття низки нових нормативно-правових актів у сфері валютного законодавства — це значний крок вперед у порівнянні із застарілим Декретом КМУ. Також позитивним моментом є збільшення граничних строків розрахунків за експортно-імпортними операціями, нормативне закріплення поняття незначної суми операцій, до яких валютний нагляд не застосовується, визначення ознак дроблення. Однак це лише початок великої дерегуляції (за заявами НБУ), тому постійне вдосконалення правового регулювання та лібералізація валютного нагляду є основним завданням майбутньої валютної політики. Зокрема, потребує вирішення питання здійснення зарахування однорідних зустрічних вимог у валюті без будь-яких обмежень, що вимагає скасування валютного нагляду щодо експортних операцій послуг, прав інтелектуальної власності, немайнових оплатних прав.
Сподіваємося на краще, готуємося до гіршого і пам'ятаємо, що експортні операції щодо всіх послуг, прав інтелектуальної власності, оплатних немайнових прав вже є предметом валютного нагляду та потребують додаткової уваги з боку суб'єктів господарювання щодо дотримання граничних строків розрахунків за операціями з експорту товару для уникнення застосування фінансових санкцій.