На початку 90-хроків минулого століття українські порти зіштовхнулисяз типовою проблемою кон’юнктури ринку: вбудовані в планову систему народного господарства СРСР, вони не одразу пристосувалися до нових економічних реалій незалежної України. Основною проблемою в ті часи було залучення вантажопотоку, адже на тлі падіння виробництва впали й обсяги перевезення вантажів. Вихід був знайдений шляхом впровадження елементів державно-приватного партнерства – укладення договорів про спільну діяльність почали з приватними стивідорними компаніями та вантажовласниками. Економічне зростання в кінці 90-х– на початку 2000-хроках зробило порти однією з найпривабливіших галузей для приватного інвестування і стало важливими чинником розбудови нових сучасних (для того часу) терміналів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Наразі українські порти також мають певні труднощі, пов’язані з кон’юнктурою ринку, але цього разу трохи іншого змісту. Протягом багатьох років головною статтею експорту України була продукція металургійної промисловості. Крім власне української продукції, порти переробляли значну кількість транзиту (насамперед, з Росії). Потужності українських портів (так би мовити, історично) були орієнтовані на обробку саме цього виду вантажів.
Внаслідок певних політичних, геополітичних, економічних подій структура експорту та імпорту поступово змінюється. Останнім часом металургійну промисловістьвитісняє продукція сільського господарства.Судячи з розвитку подій, ця тенденція посилюватиметься. Отже, постає питання переорієнтації портів на нові типи вантажів, а це потребує значних інвестицій. Цілком зрозуміло, що джерелом таких інвестицій може стати лише приватний капітал. Останні події в портовій галузі підтверджують цю тезу. Так, протягом 2014-2016 рр.в українських портах було відкрито декілька нових зернових та олійних терміналів, і всі вони були побудовані завдяки приватним інвестиціям. Водночас, незважаючи на наявність правової бази, державно-приватне партнерство фактично не використовується.
Отже, які правові форми інвестування (приватного інвестування)наразі пропонує українське законодавство?
Greenfield
Досвід останніх років показує, що більшість проектів з будівництва нових терміналів (є навіть підстави казати – всі) реалізується приватними інвесторамимайже«з нуля». Роль держави при цьому зводиться лише до надання права користування земельною ділянкою. Звісно, процедура відведення земельною ділянки для будівництва об’єктів портової інфраструктуримає певні особливості, але загалом не дуже відрізняється від відведення для будівництва інших об’єктів.
Передумовою відведення земельної ділянки для будь-якого будівництва є наявність містобудівної документації. Так, відповідно до ч.3 ст.24 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у разі відсутності плану зонування або детального плану території, затвердженого відповідно до вимог цього Закону, забороняється передача (надання) земельних ділянок із земель державної або комунальної власності у власність чи користування фізичним та юридичним особам для містобудівних потреб.Згідно зі ст. 19 того ж закону, детальний план території розробляється на підставі розпорядження місцевої ради (в межах населеного пункту) або районної державної адміністрації (за межами населеного пункту). Отже, можливість будівництва того чи іншого об’єкта визначається місцевими органами влади.Роль профільного Міністерства інфраструктури України на цьому етапі зводиться лише до так званих «державних інтересів», тобто побажань щодо змісту ДПТ.
При цьому варто зазначити, що наявність ДПТ є дуже важливим юридичним фактом.Відповідно до ч.3 ст.123 Земельного кодексу України, підставою відмови у наданні такого дозволу може бути лише невідповідність місця розташування земельної ділянки вимогам законів, прийнятих відповідно до них нормативно-правових актів, а також генеральних планів населених пунктів, іншої містобудівної документації(виділено мною – А.С.), схем землеустрою і техніко-економічних обґрунтувань використання та охорони земель адміністративно-територіальних одиниць, проектів землеустрою щодо впорядкування території населених пунктів, затверджених у встановленому законом порядку. Отже, за наявності ДПТ відповідний орган влади не має права відмовити унаданні земельної ділянки, якщо мета забудови відповідає ДПТ. До того ж відведення земельних ділянок для будівництва об’єктів транспортної інфраструктури здійснюється без проведення земельного аукціону (ч.2 ст.134 Земельного кодексу).
Щодо погодження проекту землеустрою для відведення земельної ділянки, то згідно з ч.1 ст.1861Земельного кодексу України, проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок всіх категорій та форм власності (крім земельних ділянок зони відчуження та зони безумовного (обов'язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи) підлягає обов'язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин. Наразі це Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (Держгеокадастр).
Ч.2 цієї статті передбачає, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки в межах населеного пункту або земельної ділянки за межами населеного пункту, на якій розташовано об'єкт будівництва або планується розташування такого об'єкта, подається також на погодження до структурних підрозділів районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у сфері містобудування та архітектури. У випадку відведення земель водного фонду проект землеустрою погоджується ще йзДержводагенством.
Нарешті, відповідно до ч. 2 ст. 12 Кодексу торговельного мореплавства України, центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту (тобто Міністерство інфраструктури), погоджує відведення землі та водного простору для торговельного мореплавства, а також для будівництва або виконання будь-яких робіт в зоні дії навігаційного обладнання і морських шляхів за наявності висновку центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері безпеки на морському та річковому транспорті (тобто Укртрансбезпеки). Тобто погодження Міністерства головним чином пов’язанеіз забезпеченням безпеки мореплавства, а не з державною політикою щодо розбудови портів. В результаті, маємо ситуацію, коли Міністерство інфраструктури, навіть маючи певне бачення розвитку того чи іншого порту, не має значних важелів впливу на відведення земельних ділянок і будівництво нових терміналів.
Державно-приватне партнерство
Майже кожен Уряд України декларував наміри про залучення інвестицій на основі механізмів державно-приватного партнерства. Майже жодному уряду це не вдалося. Якщо не брати до увагиінвестиційні проекти кінця 90-хта початку2000-х років, які були ДПП за змістом, але не за юридичною формою, то можна констатувати, що з моменту прийняття у 1999 р. Закону України «Про концесії» не було укладено майже жодного договору концесії за передбаченою ним процедурою щодо реалізації інвестиційних проектів упортах України.
Чому ж приватних інвесторів не цікавить така форма державно-приватного партнерства як концесія?
Для прикладу розглянемо земельне питання крізь призму концесійної діяльності. Закон про концесії визначає, що у разі розташування об'єкта концесії на земельній ділянці державної або комунальної власності, повноваження щодо розпорядження якою здійснює концесієдавець, така земельна ділянка надається в оренду концесіонеру разом з об'єктом концесії на строк дії концесійного договору, відповідно до Земельного кодексу України та Закону України «Про оренду землі». Отже, жодних преференцій у земельному питанні концесіонер не отримує: земельна ділянка надається в оренду на загальних підставах, і за користування нею потрібно платити орендну плату незалежно від результатів концесійної діяльності. Чи варто за таких обставин реалізовувати проект за моделлю ДПП, якщо земельну ділянку можна відвести і на загальних підставах?
Одним з можливих рішень міг би стати розумнийпідхіддо земельного питання.Як правило, земельні ділянки в межах портів знаходяться у користуванні державних підприємств(морських портів), майно яких може бути об’єктом концесії. Як зазначено вище, зараз таку земельну ділянку потрібно вилучати йнадавати концесіонеру в загальному порядку.
Чи не варто трохи спростити цю процедуру? Якщо земельна ділянка вже знаходиться у користуванні державного підприємства, то право користування нею може залишатися у нього. Також на державного партнерав особі державного підприємствапотрібно покласти отримання необхідної дозвільної документації на будівництво. Відповідно, саме державний партнер має стати замовником будівництва (реконструкції) тамайбутнім власником нового об’єкта, що цілком відповідає закону про концесії.
У свою чергу, приватний партнер має отримати право користування об’єктом концесії таземельною ділянкою безпосередньо на підставі договору концесії. Для цього необхідно зробити договір концесії самостійним правовстановлюючим документом (наприклад, нарівні з договором оренди), а право користування концесіонера – окремим правовим інститутом речових прав на майно(бажано відчужуваним ітаким, що може перебувати в цивільному обігу). Припинення договору концесії одночасно припиняє всі права концесіонера, залишаючи державу в особі державного підприємства власником об’єкта концесії.
Наразі обговорюється реформування концесійного законодавства.Цікаво, що нового буде запропоновано інвестору та чи відкриє ця чергова реформа нові можливості для розвитку портів?А поки що варто пристосовуватися до чинногозаконодавства і тих можливостей, які вже існують.
Оренда
Цілком природно, що оренда не розглядається як механізм інвестування, адже за своєю природою це інститут для користування наявнимиоб’єктами. Проте, як то кажуть, «за браком гербової, пишемо на простій».
Закон України «Про оренду державного та комунального майна» передбачає право орендаря за погодженням з орендодавцем, якщо інше не передбачено договором оренди, власним коштом здійснювати реконструкцію, технічне переоснащення, поліпшення орендованого майна. Якщо в результаті поліпшення, зробленого орендарем за згодою орендодавця, створена нова річ, орендар стає її власником вчастині необхідних витрат на поліпшення, якщо інше не передбачено договором оренди.Тобто у сторін є можливість передбачити в договорі оренди, що право власності на новостворену річ виникає як ворендаря, так і в орендодавця.
Що стосується земельних питань, по-перше, відповідно до ч.4 ст.34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій вмежах земель їх розміщення можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою. По-друге, Цивільний кодекс України передбачає право орендаря нерухомого майна на користування земельною ділянкою, необхідною для обслуговування такого майна.
Отже, поки реформа концесійного законодавства триває, оренда могла б стати цілком реальною альтернативною моделлю для інвестування.