Правосуддя «під відсотки». Що заважає розвитку Litigation finance в Україні?

Фінансова неспроможність розпочати (або вчасно завершити) судовий процес з тих чи інших причин завжди була болісним питанням як для юристів (фактично втрачали клієнтів), так і для позивачів (з точки зору доступу до правосуддя). За кордоном цю проблему вирішили за допомогою такого інституту як зовнішнє судове фінансування (Litigation finance). Однак у пострадянських країнах інвестиції в судовий позов ще не набули значної популярності.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Основна сутність судового фінансування полягає в тому, що певна спеціалізована організація бере на себе зобов'язання щодо сприяння одній зі сторін у веденні процесу за допомогою надання необхідних для цього коштів, а натомість наділяється правом на отримання обумовленого заздалегідь відсотка (виключно у разі сприятливого вирішення спору) від стягнутої з опонента суми. Така форма покриття судових витрат вже стала достатньо популярною в Австралії, Канаді, Америці та Європі.

Не секрет, що з кожним роком кількість судових справ в Україні лише зростає. Так, протягом 2019 р. на розгляд до загальних місцевих, апеляційних судів та Верховного Суду надійшло 2 млн 356 тис. справ і матеріалів кримінального судочинства та про адміністративні правопорушення. Ще близько 1,5 млн справ – це господарська та цивільна юрисдикції. Отже, наразі існує потенційно великий  ринок для судового інвестування в Україні. Про це свідчить і порівняно успішний досвід діяльності першого російського проекту у цій сфері. Насправді, великих і цікавих справ, «закритих» через «платформу», наразі усього близько трьох десятків, але вони дуже показові як за сумами позовів (максимальний виграний спір – 136 млн євро), так і в галузевому розрізі (як правило, інвестиції «вкладаються» у транснаціональні корпоративні спори, спори з тепломережами, стягнення коштів за кредитними договорами, відшкодування шкоди тощо). Аналогії для нашої країни є дуже позитивними. Однак досвід подібних компаній в Україні, на жаль, не вражає. Мова йде про два стартапи – проект OpenLex (розпочав роботу 12.04.2016 р.) та European Litigation Fund (заснований ще у 2013 р., але медійно активним став лише у 2020 р., він пропонує здійснювати інвестиції через портал https://litigationfinanceportal.com). Досягнення цих «судових інвесторів» є слабкими: про виграні справи в ЗМІ майже нічого не відомо, залучених інвесторів та юристів – одиниці, а окремі розділи на цих сайтах взагалі містять технічну інформацію на кшталт «судова справа №1», «Тест» тощо.

За кордоном вирахування «прибутковості» ринку судового інвестування відбувається дуже просто – це сума, що становить приблизно 1,5-2% від загального обсягу юридичного ринку країни. Останніми роками щодо України фігурували суми близько 12-15 млрд грн. Отже, судові інвестори можуть поборотися за умовні 130-240 млн грн, що вже достатньо вигідно. Водночас український ринок судового фінансування (і це не жарт) взагалі може перетворитися на потенційно найбільший ринок Європи завдяки позовам, які можуть бути подані проти Росії за активи, втрачені в Криму і зруйновані на Донбасі. За таких умов, за найскромнішими прогнозами, цей ринок оцінюватиметься у 100 млрд грн.

Проте є кілька причин, що заважають розвитку судового інвестування в Україні. Насамперед, це неналежне правове підґрунтя для фіксації суми виграшу в майбутньому, залежно від домовленості між адвокатом та клієнтом. Ще одна причина – слабке «впровадження» у правову реальність так званих колективних (групових) позовів.

За кордоном з першою причиною навіть ніколи не зіштовхувалися, оскільки всі ці нюанси вирішувалися крізь призму так званого гонорару успіху адвоката. Лише нещодавно в Україні було зняте це питання з порядку денного юридичного світу. 12.05.2020 р. Велика Палата Верховного Суду ухвалила рішення у справі, яка була передана на її розгляд Касаційним господарським судом у складі ВС, з огляду на наявність виключної правової проблеми стосовно гонорару успіху адвоката. Вирішуючи зазначену правову проблему, ВП ВС виходила з того, що домовленості про сплату гонорару за надання правничої допомоги є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, у межах правовідносин між якими може розглядатися питання щодо обов’язковості такого зобов’язання. В контексті вирішення судом питання про розподіл судових витрат суд повинен оцінювати розумність витрат, їх співмірність із ціною позову, складністю справи та її значенням для позивача. Тобто своїм рішенням ВП ВС чітко висловилася щодо законності існування гонорару успіху адвоката та наголосила на необхідності визначення сторонами саме розумних меж такого гонорару.

(для перегляду натисніть на зображення)

Щодо другого аспекту, то з цим трохи складніше. Річ у тім, що після суттєвого оновлення змісту ЦПК України у 2017 р., на жаль, не вирішеним залишилося питання запровадження особливого порядку розгляду справ, які стосуються захисту прав і законних інтересів численних груп осіб, а не лише окремих осіб. Чинна редакція ЦПК України не дозволяє суду ефективно розглянути справи, в яких позивачами виступає значна кількість громадян. За умови, що повноцінними співпозивачами є кілька десятків (сотень, тисяч) осіб, перебіг розгляду справи втрачає контрольованість, що загрожує безперспективним тривалим затягуванням розгляду справи, а ухвалення справедливого рішення унеможливлюється через процесуальні складнощі адмініструвати перебіг судових засідань. Наявний механізм роз’єднання позовів також неспроможний розв’язати цю проблему, оскільки існує загроза паралізації роботи суду через появу в результаті такого роз’єднання десятків однотипних позовів з однаковими позовними вимогами до одного відповідача. Отже, попри формальну наявність правових можливостей пред’явити цивільний позов на захист значної кількості осіб, постраждалих від одного правопорушення, зміст чинного ЦПК України не відповідає викликам часу. На думку юриста ЮФ «Василь Кісіль і Партнери» Богдана Шабаровського, колективні позови можуть стати ефективним інструментом захисту прав споживачів, соціальних чи екологічних прав, але це значною мірою залежить від того, яким чином буде врегульована процедура подання та розгляду таких позовів. Водночас вже зараз є процесуальний інститут, який демонструє свою ефективність – розгляд адміністративної справи як зразкової. Щоправда, поки що він можливий лише в адміністративному процесі. Поширення цього інституту на цивільний та господарський процеси може стати хорошою альтернативою колективному позову.

Варто зазначити, що відмінність групових позовів від чинних норм українського законодавства полягає в тому, що колективні позови надають право одному позивачу подавати позов від великої кількості постраждалих від одного правопорушення, при цьому не зобов’язуючи інших постраждалих бути присутніми на судовому процесі. Отже, такі позови можуть представляти інтереси сотень людей та розглядатися без процесуальних перепон, які передбачає процесуальна співучасть. Достатньо непогану спробу «залатати» цю прогалину спробували автори законопроекту №10292 від 15.05.2019 р., але цей документ так і не став законом. Жодних інших новацій в цій царині поки що не було запропоновано. Хоча за кордоном модель колективних позовів вже давно «обкатана», виявлені всі підводні камені, тому нам потрібно лише адаптувати цифри під українські реалії.

Наприклад, американська модель інституту колективного позову побудована за принципом opt-out, що передбачає автоматичне включення до колективного позову всіх осіб, які підпадають під визначений позивачем опис групи (окрім тих, хто прямо відмовився від участі у процесі). Протягом тривалого часу ця модель передбачала настільки широкі можливості для позивачів (особливо для юристів, які спеціалізувалися на поданні колективних позовів), що правники фактично бомбардували компанії з метою одержання винагороди. У зв’язку з цим у 2005 р. був прийнятий Class Action Fairness Act – закон, який встановив порядок подання колективних позовів шляхом врегулювання питань юрисдикції та розміру винагороди адвокатів, вимог до мінімальної суми позову ($5 млн) та кількості позивачів.

Країни Європи обережно переймали заокеанський досвід. Основною відмінністю європейської моделі колективних позовів є зміна принципу opt-out на opt-in, тобто зацікавлені в судовому розгляді позивачі повинні здійснити активну дію (приєднатися до позову) для участі у процесі з метою захисту порушених прав та одержання відшкодування. Наприклад, у Великобританії 90 тис. власників дизельних автомобілів Volkswagen пред’явили концерну колективний позов з вимогою відшкодувати їм збитки, які виникли через маніпулювання даними про вміст шкідливих речовин у вихлопних газах двигунів їхніх автомобілів («дизельгейт»).

Що стосується України, то у нас найближчим часом можуть виникати як поодинокі судові інвестиційні кейси з великою маржею, так і кейси з невеликою прибутковістю, але широким охопленням та великою кількістю потенційних колективних позивачів. Наприклад, до туроператора – за зірваний відпочинок, до забудовника – за неправильне планування, до обленерго – за відсутність світла, до автодору – за погані дороги.

Однак для цього необхідні додаткові зусилля, в тому числі законодавчого характеру. Найпростіший варіант – законодавчо закріпити в Цивільному кодексі України окремий вид договору – угоду про фінансування судових витрат між сторонами спору. Це може бути письмовий багатосторонній договір, що укладається між судовим інвестором, стороною спору та її представниками – юридичною фірмою та (або) юристом (адвокатом), відповідно до якого інвестор зобов'язується повністю або частково профінансувати судові витрати, а сторона, яка отримує фінансування, погоджується сплатити інвестору винагороду, визначену угодою. Законодавче закріплення угоди про фінансування як окремого виду договору ліквідує хоча б деякі ризики правової природи відповідного договору та мінімізує звинувачення у шахрайстві з обох сторін.

Окрім того, напевно, доведеться закріпити на законодавчому рівні конфіденційність такої угоди та можливість збільшення суми фінансування представником тільки у виняткових випадках, виникнення яких не можна було очікувати за умови нормального рівня обачності сторін угоди. Також доцільно закріпити неможливість зменшення винагороди інвестора на вимогу сторони після винесення позитивного судового рішення з одночасною забороною припинення інвестування в судовий процес для інвестора під загрозою законодавчо встановленої неустойки в розмірі певного відсотка від суми фінансування, за винятком випадків, коли якась зі сторін приховувала значущі для справи факти та обставини. Закріплення зазначених правил у законодавстві допоможе як інвесторам, так і позивачам.

Бліц-коментарі:

- Чи траплялися випадки, коли клієнти відмовлялися від участі в судовому процесі через неможливість продовжувати витрати на процес? Чи пропонували б Ви їм можливості залучення зовнішнього судового фінансування?

Анастасія Гурська, партнер, адвокат АО «Клочков та партнери»

«Іноді трапляються ситуації, коли клієнти не розраховують свої сили, незважаючи на всі попередження про можливі судові витрати. Достатньо частими є ситуації, коли один судовий процес породжує ще декілька, які прямо впливають на розгляд основного судового спору. Як правило, це дуже ефективний метод «втомити опонента» великою кількістю похідних судових спорів від основного, який є дієвим на практиці.

Ми не пропонуємо залучення зовнішнього судового фінансування, оскільки в Україні фактично немає такого інструменту. Хіба що хтось особисто зацікавиться інвестуванням з можливістю отримання вигоди. Зовнішнім фінансуванням можна вважати також залучення «колекторських компаній».

Однак ні для кого не секрет, що на співпрацю з колекторами йдуть в крайніх випадках, щоб отримати хоча б якусь компенсацію витрат, адже «вартість проекту» дуже демпінгується з боку колекторських компаній під час викупу відповідних вимог».

Богдан Шабаровський, юрист ЮФ «Василь Кісіль і Партнери»

«Звісно, такі випадки трапляються. Клієнт, безперечно, оцінює співвідношення шансів на позитивний результат і витрат, які йому доведеться понести.

Причиною відмови клієнта ініціювати судовий процес чи певну його стадію (апеляцію або касацію) може бути або оцінка судового процесу як безперспективного, або відсутність коштів.

У другому випадку можливість залучення зовнішнього судового фінансування була б корисною».

- Чи потребує додаткового нормативного врегулювання практика подання та розгляду так званих «колективних позовів»?

Анастасія Гурська, партнер, адвокат АО «Клочков та партнери»

«Сьогодні цивільний, господарський процес та адміністративне судочинство не містять поняття «колективного позову», а лише передбачають можливість об’єднаного розгляду позовних вимог кількох позивачів в одному судовому провадженні. Як правило, такі колективні позови подаються у сферах, які стосуються одночасно інтересів великої кількості осіб (наприклад, оскарження рішень органів місцевого самоврядування, сфера ЖКП, позови до банків від вкладників тощо).

Достатньо часто практика подання «колективних позовів» зустрічається у кримінальних провадженнях щодо шахрайських схем, розтрати чи незаконного заволодіння майном. Це дуже зручно для розгляду одночасно з обвинувальним актом та наданням оцінки судом, яка шкода була завдана суспільству загалом та окремо кожному потерпілому, що прямо впливає на те, вирок з яким покаранням буде винесений.

Однак акцентую увагу, що прийняття до спільного розгляду позовів вирішує суд. Поняття «колективного позову» все одно не робить позивачів такого позову єдиним суб’єктом. Кожен позивач завжди залишається окремим учасником спору зі своїми правами та обов’язками».

Дмитро Шаповал, адвокат, керуючий партнер Glagos

«На мою думку, доречно говорити про врегулювання цього питання загалом, а не лише додатково.

Наразі визначена законодавством можливість подання позовів об’єднанням споживачів по суті є квазіколективним позовом, адже фактично на рівні процесуальної реалізації розгляд справи відбувається в загальному порядку, який за умови великої кількості сторін перетворюється на хаос.

Тому пріоритетним у цьому питанні мають бути процесуальні зміни, визначення окремого порядку розгляду колективних позовів. При цьому немає потреби «вигадувати велосипед», адже існує ґрунтовний досвід країн зі сформованою культурою колективного захисту прав у суді, який може бути адаптований до наших умов».

- У разі надходження запиту від потенційного інвестора вирахувати, наскільки «виграшним» є той чи інший кейс, які критерії такого аналізу Ви застосовували б?

Олексій Колток, радник Sayenko Kharenko

«Насамперед, звертаємо увагу на оцінку юридичної позиції у справі. Наприклад, у справах про стягнення заборгованості за укладеним договором можна з великою ймовірністю прогнозувати позитивний результат, тобто коефіцієнт виграшу зазвичай буде високим. Відшкодування збитків, завданих неправомірними діями або рішеннями, належить до складної категорії справ, яка потребує поглибленого аналізу багатьох обставин, щоб впевнитися у перспективах на успіх.

Важливо, щоб у клієнта була вся сукупність доказів. Якщо документів недостатньо, необхідно оцінити, чи можна отримати такі докази (наприклад, під час судового процесу доступними процесуальними інструментами), чи можна довести відповідні обставини іншими засобами доказування, чи є такі докази у протилежної сторони або в інших осіб, незацікавлених у вирішенні спору. Неповно надана інформація та відсутність документів під час попереднього аналізу справи збільшує ризик невизначеності перспектив, що знижує коефіцієнт виграшу справи.

Друга група чинників, які прямо впливають на повернення інвестиції – це можливість фактичного виконання судового рішення. Навіть за наявності юридичної позиції у справі немає жодного економічного сенсу фінансувати процес, якщо рішення залишиться невиконаним. В цьому випадку необхідно врахувати розмір та репутацію компанії-відповідача, сталість ведення бізнесу, наявність ліквідних активів, чи можуть такі активи бути вільно відчужені або переведені на інших осіб, чи не перебувають вони у заставі, наявність ризиків банкрутства тощо. Додатково на ризик впливають інші обставини: особа контрагента, можливість залучення ним адміністративного ресурсу, політична складова судової справи, репутація клієнта, інформація про спір та його учасників у медіа тощо».

Євген Дядюк, старший юрист Redcliffe Partners

«Ми вважаємо, що немає універсальних критеріїв аналізу «виграшності» тієї чи іншої справи, навіть виходячи з різних видів судочинства (цивільне, господарське та адміністративне). Водночас такі критерії за роки діяльності фондів судового фінансування в західних країнах вже є усталеними та навіть отримали певні типові моделі оцінювання для зручності й швидкості формування ступеню «виграшності».

Однак певними універсальними критеріями, можливо, були б такі: правомірність поведінки потенційного відповідача/позивача (грубе/негрубе порушення прав та/або законних інтересів); орієнтовний розмір спричинених збитків (можлива сума позову); доказовість (оцінка наявних та можливих доказів, оцінка можливості забезпечення доказів); можливість привернути увагу громадськості (потенційний резонанс справи).

Майже всі наведені критерії є оціночними. У кожного правового радника або фонду судового фінансування вони можуть бути своїми».

- Який вид судових спорів зазвичай є найдорожчим з позиції усіх сукупних витрат – тривалості, замовлення експертиз, залучення додаткових фахівців, а також оплати за надання юридичних послуг?

Дмитро Шаповал, адвокат, керуючий партнер Glagos

«Звісно, що за рівнем загальних витрат на першому місці будуть спорі в іноземних юрисдикціях. Тим паче, якщо мова йде про Великобританію та існує потреба у залученні місцевих баристерів. Заради справедливості варто зазначити, що рівень якості в таких випадках відповідає ціні.

На друге місце, виходячи з власного досвіду, я поставив би спори щодо права власності, особливо якщо мова про рейдерські захоплення і рейдери активно пручаються, вигадуючи паралельні судові процеси та ініціюючи кримінальні процеси за допомогою «лояльних» правоохоронців. У нас є подібна справа, в якій за 7 років ми вже мали купу процесів, декілька кіл судового розгляду та низку кримінальних проваджень. Хоча наразі ми повернули майно, але активність рейдерів не спадає, тому клієнт змушених продовжувати захищатися протягом усіх цих років та оплачувати наші рахунки.

Справи про банкрутство/санацію я поставив би на третє місце. Якщо говорити про великі компанії з широким колом кредиторів, то це також багаторічна історія з відповідним тривалим фінансуванням. Окрім того, витратними для клієнта є податкові спори, особливо якщо мова йде про питання трансфертного ціноутворення, а також спори щодо об’єктів права інтелектуальної власності, які я розподілив би між четвертим та п’ятим місцем відповідно».

Євген Дядюк, старший юрист Redcliffe Partners

«В розвинених державах із загальною (прецедентною) системою права судові спори є найдорожчими. Зокрема, у США, Британії, Канаді, Австралії. Такий висновок можна зробити за узагальненими фінансовими показниками найбільших юридичних фірм, сумами заявлених та задоволених позовних вимог, вартістю години роботи юриста та розміром заробітних плат юристів. До того ж саме у групових позовах суми позовів є одними з найбільших.

Сфери, в яких судові спори є найбільшими (відповідно, найдорожчими): страхування (стягнення страхового страхування), захист соціальних та економічних прав (дискримінація, екологія, захист персональних даних), особливо в тих галузях, які є монопольними. Зазвичай подання колективного позову – це інформаційний привід, оскільки враховуючи можливі численні публікації про судовий спір, у ЗМІ може виникнути широкий публічний резонанс, що може негативно вплинути на репутацію такого бізнесу.

Водночас колективний позов у країні з високими стандартами дотримання прав людини – це серйозний засіб тиску на недобросовісний великий бізнес, який формально є законослухняним, але використовує всі доступні йому методи для максимізації прибутку, нехтуючи правами та інтересами споживачами».