Практичні аспекти тимчасового доступу до речей і документів за клопотаннями захисту і потерпілого

Статус має значення

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Нерідко слідчі судді відмовляють у наданні тимчасового доступу до речей і документів потерпілому та його представнику, що, з одного боку, має відповідну нормативну основу, а з іншого – обмежує потерпілого у засобах відстоювання своїх процесуальних прав та інтересів.

• у даному випадку потерпілий не є стороною кримінального провадження, а тому його представник не має права звертатися до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів. Крім того, потерпілий відповідно до вимог ст.220 КПК України може звернутися до слідчого з клопотанням про звернення до слідчого судді з відповідним клопотанням^[1];
• у кримінальному провадженні, в рамках якого подано клопотання, потерпілий не наділений правами сторони кримінального провадження, а відповідно ОСОБА_1 не вправі порушити питання про тимчасовий до речей і документів^[2];
• за положеннями вищезазначених норм кримінального процесуального закону, право здійснити тимчасовий доступ до речей і документів надається виключно сторонам кримінального провадження, до яких за загальним правилом відносяться слідчий, прокурор, підозрюваний, обвинувачений та його представник. Потерпілий та його представник є стороною кримінального провадження тільки у випадках, прямо передбачених КПК України (у справах приватного обвинувачення визначених ст. 477 КПК України або у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді). Таким чином, потерпілий не є суб’єктом, який наділений повноваженнями звертатися до слідчого судді з таким клопотанням^[3].

Читайте також: "Тимчасовий доступ до речей і документів за клопотаннями захисту і потерпілого (ч. 1)"

На сьогоднішній день існує досить обговорювана постанова Верховного Суду від 2 квітня 2020 року у справі № 161/19398/17 (провадження № 51-8733км18)^[4], яка, на перший погляд, закрила доступ потерпілого до застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження. Але в судовій практиці до сих пір зустрічаються випадки, коли в цілях тимчасового доступу потерпілий розглядається суб’єктом звернення^[5]. Із позиції Верховного Суду також вбачається, що потерпілий має право ініціювати питання про тимчасовий доступ до речей і документів перед слідчим або прокурором шляхом подання відповідного клопотання в порядку, передбаченому ст. 220 КПК України. Можна було б беззаперечно погодитися з цією концепцію, якщо б відмова слідчого, прокурора у задоволенні клопотання, яким потерпілий ініціює тимчасовий доступ, могла бути предметом дослідження в порядку оскарження рішень, дій чи бездіяльності під час досудового розслідування. Враховуючи те, що тимчасовий доступ до речей і документів не є слідчою дією, пункт 7 ч. 1 ст. 303 КПК України на таку відмову не поширюється, так само як і будь-які інші випадки, охоплені ч. 1 ст. 303 КПК України.

Наявні також випадки, коли відмова у задоволенні клопотання зумовлена не відсутністю у потерпілого права на звернення з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, а непідтвердженням цього статусу у кримінальному провадженні, у рамках якого запитується тимчасовий доступ. В ухвалах нерідко наводиться обґрунтування такого змісту.

Водночас будь-яких доказів, що ОСОБА_1 є потерпілим у даному кримінальному провадженні до слідчого судді не надано. Крім цього, відповідно до ч. 2 ст. 55 КПК України права і обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого. Потерпілому вручається пам’ятка про процесуальні права та обов’язки особою, яка прийняла заяву про вчинення кримінального правопорушення. Тобто копія пам’ятки про процесуальні права та обов’язки потерпілого є обов’язковим документом, який повинен бути долучений до матеріалів задля підтвердження наявності відповідного процесуального статусу. Слідчий суддя неуповноважений самостійно збирати докази та повинен приймати рішення на підставі наданих до суду документів. Крім цього, до клопотання про надання тимчасового доступу обов’язково надається копія витягу з ЄРДР, чого в даному разі слідчому судді не надано^[6].

Разом з тим, ухвалою від 31.07.2017^[7] слідчим суддею надано тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ПАТ «ВіЕйБі Банк» та ПУАТ «Фідобанк» з можливістю отримання належним чином завірених копій документів, за клопотанням адвоката в інтересах юридичної особи, на підставі заяви якої порушено кримінальне провадження (заявника).

Якщо позитивістська обмовка у п. 19 ст. 3 КПК України, що потерпілий відноситься до сторони обвинувачення у випадках, установлених цим Кодексом, дозволяє не відносити цього учасника до сторони провадження і відповідно не наділяти правом на тимчасовий доступ, то невизнання цього права у підозрюваного видається досить дивним, хоча і трапляється в судовій практиці. Так, в ухвалі зазначено, що ст.42 КПК України визначений перелік прав, яким наділений підозрюваний. Вказана норма не містить такого права, як звернення підозрюваного до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей та документів. Вичерпний перелік прав і обов’язків передбачено статтею 42 КПК. Підозрюваний не має права звертатися до слідчого судді з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів, оскільки під час досудового розслідування він не має права звертатися із клопотанням про заходи забезпечення, а слідчий суддя відповідно не має права надавати такий дозвіл. Водночас підозрюваний має право ініціювати питання про тимчасовий доступ до речей і документів перед слідчим або прокурором шляхом подання відповідного клопотання в порядку, передбаченому ст. 220 КПК^[8].

Як вбачається із реєстру, трапляється, що з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів звертається учасник, процесуальний статус якого не передбачає відповідного права. Тоді слідчий суддя зазначає, наприклад, що заявник допитаний по кримінальному провадженню в якості свідка і не є стороною кримінального провадження, тобто не є суб’єктом звернення до суду з клопотанням про тимчасовий доступ^[9].

Робота над помилками

Забезпечуючи підозрюваному право на захист (ст. 20 КПК України) та з огляду на принцип змагальності (ст. 22 КПК України), сторона захисту має рівні права зі стороною обвинувачення в питанні збирання доказів, подання клопотань, а також у реалізації процесуальних прав, передбачених КПК України. Слідчий суддя,  зі свого боку, зберігаючи об’єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов’язків. Якщо сторона не досить ретельно або формально ставиться до реалізації права на звернення до слідчого судді з клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, то результат прогнозований. У силу того, що представники сторони захисту не досить активно використовують цей захід забезпечення кримінального провадження, практика загальних судів і Вищого антикорупційного суду свідчить, що відмови стороні захисту у задоволенні клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів переважно зумовлені недоліками при обґрунтуванні або формуванні клопотання. Помилково вважати, що стороні захисту достатньо звернутися до слідчого судді, і захист звільняється від доведення необхідності тимчасового доступу, адже підхід до клопотання сторони захисту такий самий, як і до клопотання сторони обвинувачення.  

Певні недоліки формального характеру можна виокремити в момент звернення до слідчого судді. Так, звертаючись з клопотанням, адвокат додає до нього лише свої повноваження (договір, ордер), забуваючи при цьому долучити підтвердження того, що довіритель, в інтересах якого він діє, набув статус підозрюваного (витяг із ЄРДР, повідомлення про підозру). Хоча положення закону не містять вимог про долучення до клопотання захисту витягу із ЄРДР, надання його в якості додатку вбачається логічним, адже із зафіксованої фабули кримінального правопорушення вбачається предмет досудового розслідування, що має значення при вирішенні питання про тимчасовий доступ.

Більше того, оскільки положення закону, що стосуються тимчасового доступу до речей і документів, не містять обов’язкового переліку додатків, деякі захисники не додають до нього ніяких документів, крім тих, що підтверджують повноваження; не долучаються вони і в судовому засіданні. Це є помилкою, адже крім спеціальних норм, що регламентують застосування тимчасового доступу, є загальні вимоги до всіх заходів забезпечення кримінального провадження. Так, відповідно до ч. 5 ст. 132 КПК України  під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.   

Закрите та/чи без повідомлення

Загальне правило розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів – це відкрите судове засідання з викликом особи, у володінні якої знаходяться такі речі і документи. Так, відповідно до ч. 4 ст. 163 КПК України слідчий суддя розглядає клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, та особи, у володінні якої знаходяться речі і документи. Судовий виклик такої особи здійснюється слідчим суддею після отримання клопотання (ч. 1 ст. 163 КПК України). Разом з тим, якщо володілець речей і документів був викликаний, однак не прибув за судовим викликом без поважних причин або не повідомив про причини неприбуття, клопотання може бути розглянуто і без нього.

Слід звернути увагу, що лише за наявності достатніх підстав вважати, що існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею без виклику володільця речей і документів. При чому обов’язок доказування цих підстав покладається на сторону кримінального провадження, яка звернулася з клопотанням (ч. 2 ст. 163 КПК України).

Одночасно КПК України передбачає можливість закритого режиму судового засідання, який у тому числі може стосуватися і розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів. Тут діють як загальні виключення із засади гласності і відкритості (ст. 27 КПК України), так і спеціальні положення, присвячені цьому заходу забезпечення. Так, ч. 2 ст. 27 КПК України визначені випадки, коли слідчий суддя може прийняти рішення про здійснення кримінального провадження у закритому судовому засіданні впродовж усього судового провадження або його окремої частини, зокрема якщо здійснення провадження у відкритому судовому засіданні може призвести до розголошення таємниці, що охороняється законом. Водночас статтею 162 КПК України визначено перелік видів інформації, які належать до охоронюваної законом таємниці.

Тобто закрите судове засідання і судове засідання без виклику володільця – це два різні режими, обґрунтування необхідності яких покладається на зацікавленого учасника. Тому для того, щоб клопотання сторони захисту розглядалося в закритому судовому засіданні та без повідомлення особи, у володінні якої перебувають речі і документи, особа, яка звертається, має заявити відповідні клопотання. Однак на практиці адвокати їх не заявляють і, вважаючи таку «опцію» за замовчуванням, обурюються, коли слідчий суддя викликає в судове засідання особу, у володінні якої перебувають речі і документи.

Для розгляду клопотання у закритому судовому засіданні сторона захисту має обґрунтувати наявність таємниці, що охороняється законом. Це не складно, адже будь-які зазначені у клопотанні відомості, а також відомості із речей і документів, що планується отримати, можна віднести до адвокатської таємниці. Для того, щоб судове засідання відбулося без виклику особи, у володінні якої перебувають речі і документи, слід при зверненні до слідчого судді довести наявність загрози зміни або знищення речей чи документів. Тут складніше, адже посилання на таку загрозу має бути обґрунтованим, а не формальним.

Обґрунтування клопотання

Частиною 2 ст. 160 КПК України визначено вимоги для клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів. Звертаючись з таким клопотанням, захисник має вказати короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв’язку з яким подається клопотання; правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. З цими відомостями зазвичай немає проблем, оскільки їх можна перенести із витягу з ЄРДР чи повідомлення про підозру.

Також у клопотанні мають бути зазначені речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати, та підстави вважати, що вони перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи. Слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність для цього достатніх підстав (п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України).

Слід зазначити, що запитувані речі і документи мають бути максимально деталізовані. Адже пункт 3 ч. 2 ст. 160 КПК України має своє логічне продовження у п. 5 ч. 1 ст. 164 КПК України в контексті вимог до судового рішення, постановленого за результатами розгляду клопотання. Так, в ухвалі слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів мають бути зазначені назва, опис, інші відомості, які дають можливість визначити речі та документи, до яких повинен бути наданий тимчасовий доступ.  

Крім того, у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів має бути вказано на можливість використання як доказів відомостей, що містяться в речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. Це стосується як тих відомостей, що містяться в речах і документах і не становлять собою охоронюваної законом таємниці, так і тих, які таку таємницю містять.

Значення має значення

Найбільше проблемних питань виникає при виконанні представниками сторони захисту п. 5 ч. 2 ст. 160 КПК України щодо значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні. У практиці часто трапляються випадки, коли як у клопотанні, так і під час його розгляду в судовому засіданні, захист лише обмежується твердженням, що певні «речі і документи мають важливе (істотне, суттєве – перелік можна продовжувати) значення для встановлення обставин кримінального правопорушення». Захисник у кримінальному провадженні більш обізнаний про його обставини і деталі, ніж слідчий суддя, якому на розгляд надходить клопотання, тому певні моменти можуть здаватися захиснику очевидними, однак слідчий суддя дивиться на таке клопотання під іншим кутом зору. Необхідно зважати, що слідчий суддя не володіє в такій мірі, як адвокат, обставинами цього кримінального провадження і, керуючись засадою диспозитивності, розглядає клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів у межах представлених захистом відомостей. Тому самого лише посилання на необхідність отримання відомостей «для встановлення або спростування обставин, що мають значення для кримінального провадження», очевидно недостатньо для застосування цього заходу забезпечення кримінального провадження. Тим більше, що у ч. 5 ст. 163 КПК України зазначено, що слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв’язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.

Отже, обґрунтовуючи необхідність отримання певних відомостей, захисник має розкрити таку необхідність, показати її слідчому судді, а речі і документи, до яких проситься тимчасовий доступ, мають бути у зв’язку з обставинами кримінального правопорушення, які досліджуються в рамках цього кримінального провадження. Якщо, наприклад, ставиться питання про тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, щодо заявника на підтвердження підбурювання до вчинення злочину, недостатньо просто зазначити про провокацію злочину або про «необхідність довести надання завідомо неправдивої заявником інформації» (як це часто відбувається). Доцільно вказати на конкретні відомості, отримання які планується отримати, з поясненням, яким саме чином вони можуть це підтвердити чи спростувати (наприклад, систематичне спілкування заявника зі співробітниками правоохоронного органу, активність агента в комунікації з підозрюваним до вчинення злочину, систематичність перебування заявника в певних місцях тощо).       

Не слід також випускати із виду

Якщо адвокатом порушується питання про вилучення речей і оригіналів або копій документів, закон вимагає, щоб така необхідність була обґрунтована. Хоча тимчасовий доступ сам по собі включає можливість зробити їхні копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Отже, якщо для здійснення захисту необхідно отримати тимчасовий доступ до оригіналів документів, до обґрунтування клопотання в цій частині слід також поставитися серйозно. У практиці клопотання про тимчасовий доступ до оригіналів документів більш розповсюджено серед слідчих, прокурорів. Однак, не виключається така необхідність і у сторони захисту, наприклад, для проведення почеркознавчої експертизи.

Не слід забувати , що слідчому судді необхідно представити відомості на користь того, що запитувані речі і документи перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи. Адже лише за умови достатніх підстав вважати, що ці речі або документи знаходяться у цієї особи слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів (п. 1 ч. 5 ст. 163 КПК України). У практиці цей блок часто залишається неохопленим обґрунтуванням, адже адвокату і так зрозуміло, що вони перебувають саме там. У цьому ключі ще раз нагадаємо, що адвокат, який отримує докази шляхом тимчасового доступу до речей і документів, і слідчий суддя, на розгляд якого надійшло клопотання, перебувають на різних рівнях обізнаності щодо обставин кримінального провадження, тому жодні «блоки» обґрунтування не слід залишати поза увагою.    

Клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів, до інформації, яка знаходиться в різних операторів та провайдерів телекомунікацій бажано оформляти різними пакетами (один оператор – одне клопотання). Особливо це актуально, коли захист ставить питання про розгляд клопотання в закритому судовому засіданні.

Окремо слід звернути увагу і на вимоги, які висуваються захисниками. Крім власне прохання про надання тимчасового доступу до речей і документів, заявляються клопотання зобов’язати особу, у володінні якої перебувають речі і документи, вчинити певні дії (наприклад, виготовити і належним чином посвідчити копії). Такі вимоги не можуть бути задоволені. Згідно з п. 6 ч.1 ст. 164 КПК України в ухвалі слідчого судді, суду про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено розпорядження надати (забезпечити) тимчасовий доступ до речей і документів зазначеній в ухвалі особі та надати їй можливість вилучити вказані речі і оригінали або копії документів, якщо відповідне рішення було прийнято слідчим суддею. Разом з тим, слідчий суддя в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів. Інших розпоряджень або вказівок, які можуть бути надані слідчим суддею володільцю речей і документів, тимчасовий доступ до яких надається, КПК України не передбачає.

До речі, щодо зазначених в ухвалі осіб, то слідчий суддя може надати тимчасовий доступ не лише адвокату, який звернувся з клопотанням, а й іншим адвокатам, які здійснюють захист цього підозрюваного, якщо до клопотання будуть надані підтвердження повноважень. 

Чом ти не прийшов?

На останок слід порушити питання участі адвоката, який заявив клопотання, у судовому засіданні. Імперативні положення ч. 4 ст. 163 КПК України приписують розглядати клопотання за участю сторони кримінального провадження, яка подала клопотання, у нашому випадку – захисника. Проте звертає на себе увагу той факт, що нерідко клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів розглядається без участі цього суб’єкта, що по суті позбавляє його можливості надати додаткові аргументи на користь своєї позиції чи пояснити ті чи інші моменти, пов’язані з необхідністю цього заходу забезпечення кримінального провадження. У судових рішеннях зазвичай нема посилання на причини розгляду клопотання за відсутності особи, що звернулася з клопотанням, та/або особи, у володінні якої перебувають речі та документи. У деяких випадках в ухвалі зазначено, що адвокат та представник особи, у володінні якої перебувають речі та документи, на судове засідання не викликалися^[10] або з метою оперативного розслідування кримінального провадження, розгляд клопотання проводиться слідчим суддею без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться (ч. 2 ст. 163 КПК України)^[11].

Разом з тим, якщо захисник, виходячи із принципів змагальності та диспозитивності, не вважає свою участь в розгляді клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів обов’язковою, за його заявою про це клопотання може бути розглянути за його відсутності. Хоча участь у судовому засіданні дозволяє слідчому судді детальніше з’ясувати різні питання, пов’язані з необхідністю сторони захисту отримати тимчасовий доступ до речей і документів, а у випадку, коли клопотання недостатньо або неналежно обґрунтовано, – виправити ситуацію додатковими усними чи письмовими поясненнями.