В епоху цифрових технологій та постійного розвитку засобів комунікації трансформуються й методи та способи доказування обставин у ході судового процесу. Зокрема, значного поширення набирає доказування з використанням електронних доказів. Водночас розвиток процесуального законодавства в частині регулювання електронних доказів недостатньо стрімкий і не відповідає вимогам сучасного суспільства.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Електронними доказами, згідно з актуальним процесуальним законодавством України, є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема:
- електронні документи (у т. ч. текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо);
- веб-сайти (сторінки);
- текстові, мультимедійні та голосові повідомлення;
- метадані, бази даних;
- інші дані в електронній формі.
Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, в системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (у т. ч. в мережі Інтернет).
Процесуальний закон допускає подання електронних доказів учасниками процесу в наступних формах:
- в оригіналі;
- в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис» або в іншому порядку, передбаченому законом;
- у паперовій копії, посвідченій у порядку, передбаченому законом.
Втім, не всі процесуальні кодекси містять положення, що регулюють питання, пов'язані з електронними доказами. Зокрема, в КПК України відповідні питання не врегульовані, натомість такі докази віднесені до категорії документів, у т. ч. матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у т. ч. електронні), при цьому порядок їх посвідчення відсутній. Інші ж процесуальні закони, всупереч наявності відповідних положень, містять цілий ряд недоліків, що істотно впливають на практику застосування такої форми доказів та їх юридичну силу.
Так, Закон України «Про електронний цифровий підпис», на який міститься посилання у всіх чинних процесуальних кодексах в частині встановлення форми подання електронної копії електронних доказів, втратив чинність на підставі Закону України «Про електронні довірчі послуги». Водночас діючі процесуальні кодекси не приведені у відповідність до вказаних законодавчих змін.
Проблемним є й відмежування оригіналу електронного доказу від його копії. У розумінні ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Таким чином, копії документа, що містяться на різних носіях інформації, фактично є його оригіналами. Електронна ж копія, згідно з процесуальним законом, має бути засвідчена кваліфікованим електронним підписом.
Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи його оригінал. Якщо оригінал електронного доказу не подано, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.
Зважаючи на викладене, на практиці часто виникають труднощі доказування з використанням електронних доказів. У рамках статті вважаю за доцільне окреслити тенденції судової практики, що склалися в умовах недостатньої регламентації питання щодо використання електронних доказів для доведення фактичних обставин справи.
Електронне листування
Поширеною є судова практика відхилення електронного листування як неналежного доказу у зв'язку з відсутністю електронного цифрового підпису як обов'язкового реквізиту електронного документа. Так, у постанові від 28.12.2019 р. у справі №922/788/19 Верховний Суд дійшов висновку, що роздруківка електронного листування не може вважатись електронним документом, зважаючи на те, що електронний підпис є обов'язковим реквізитом електронного документа і використовується для ідентифікації автора та/або підписання електронного документа іншими суб'єктами електронного документообігу. Аналогічні висновки містяться в постановах ВС від 11.06.2019 р. у справі №904/2882/18, від 24.09.2019 р. у справі №922/1151/18.
У постанові Верховного Суду від 16.03.2020 р. у справі №910/1162/19 містяться наступні висновки: «Надані позивачем копії документів не є електронними документами в розумінні положень Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а отже, не можуть мати юридичної сили як докази».
Відтак, з метою мінімізації ризиків відхилення судом електронного листування в якості доказу рекомендується впровадження практики використання електронного цифрового підпису в господарській діяльності та у взаємовідносинах з контрагентами.
Однак використання електронного цифрового підпису не є єдиним критерієм, який береться до уваги судами при здійсненні оцінки щодо належності та допустимості електронного листування в якості доказу. У постанові від 07.11.2019 р. при розгляді справи №908/1264/18 Верховний Суд вказав на недопустимість доказів у зв'язку з тим, що документи, які надходили на електронну скриньку позивача, не містять електронного цифрового підпису особи, яка їх відправила, а електронна адреса відправника не є офіційною електронною адресою; ідентифікувати особу, яка є відправником електронних документів, неможливо; умовами договору не передбачено листування або обмін документами засобами електронного зв'язку.
У постанові від 14.01.2020 р. у справі №925/1082/18 Верховним Судом прийнято в якості належних доказів електронні листи, направлені на офіційну електронну пошту, яка зазначена в укладеному між сторонами договорі. У постанові ВС від 11.06.2019 р. у справі №904/2882/18 вказано, що для надання електронному листуванню юридичної сили в якості доказу необхідним є погодження сторонами договору порядку електронного документообігу з погодженням відповідних адрес та переліку осіб, уповноважених вести зазначене листування.
У зв'язку з викладеним, альтернативним варіантом надання доказової сили електронному листуванню є врегулювання учасниками договірних правовідносин порядку електронного документообігу безпосередньо в укладеному між ними договорі шляхом встановлення офіційної електронної пошти, уповноважених на листування осіб та порядку документообігу.
Месенджери
Складніша ситуація з наданням доказової сили листуванню, що здійснюється з використанням месенджерів, таких як Viber, Telegram, Whatsapp, Skype, що широко використовуються як засіб комунікації в повсякденному житті.
У постанові від 04.12.2019 р. у справі №756/11258/17 Верховний Суд при оцінці доводів щодо домовленості сторін про встановлення розміру процентів за договором позики вказав, що переписка у мобільному додатку Viber не є належним та допустимим доказом у цій справі відповідно до ст. 76–81 ЦПК. Так само у постанові від 16.12.2019 р. у справі №922/3128/18 Верховний Суд вказав, що наявні роздруківки з мобільного додатку Viber, що містяться в матеріалах справи, не є належними та допустимими доказами у розумінні ст. 76–77 ГПК України.
Водночас поширеною є й практика прийняття в якості доказів скріншотів листування в месенджерах для підтвердження повідомлення про обставини, що входять до предмета доказування по справі. У постанові ВС від 17.04.2020 р. у справі №905/2319/17 визнані належними доказами обміну інформацією між учасниками справи скріншоти з месенджера Viber. У постанові від 25.03.2020 р. у справі №570/1369/17 Верховний Суд вважав належними доказами скріншоти листування сторін через засоби інтернет‑зв'язку Skype та у мережі Viber. При кваліфікації дій як домашнього насильства Верховний Суд вважає належними та допустимими доказами скріншоти повідомлень з телефона та планшета і роздруківки з Viber (постанова ВС у справі №753/10840/19). В окремих випадках суди приймають у якості доказів факт належності особі номера телефона, з якого було здійснено дзвінок, скріншот соцмережі Viber, на якому є фотокартка особи, якій належить телефон (постанова Верховного Суду від 27.11.2019 р. у справі №1540/3778/18).
Проблемним у застосуванні скріншотів листування, що здійснювалось з використанням месенджерів, є те, що переважна їх більшість мають функцію видалення повідомлень у обох співрозмовників, що може призвести до неможливості підтвердження достовірності відповідних доказів шляхом їх огляду в судовому порядку. Для уникнення таких ситуацій рекомендоване застосування процесуального права на подання заяви про забезпечення доказів шляхом їх огляду, яка може бути подана до суду як до, так і після подання позовної заяви. Водночас для задоволення такої заяви судом необхідним буде підтвердження належності телефонного номера особі, з якою велося відповідне листування. Такими доказами можуть бути, зокрема, відомості з державних реєстрів, будь-які відкриті джерела, а також заяви та документи, долучені учасниками до матеріалів справи.
Також суд за заявою учасника справи чи з власної ініціативи може оглянути веб-сайт (сторінку), інші місця збереження даних в мережі Інтернет з метою встановлення та фіксування їх змісту. У разі необхідності для проведення такого огляду суд може залучити спеціаліста. Крім того, суд може призначити експертизу для встановлення та фіксування змісту веб-сайту (сторінки), інших місць збереження даних в мережі Інтернет за умови, якщо це потребує спеціальних знань і не може бути здійснено судом самостійно або із залученням спеціаліста.
Соціальні мережі
Проблеми доказування виникають і при використанні скріншотів з соціальних мереж у зв'язку з неможливістю ідентифікації особу, якою здійснено ту чи іншу публікацію. Розглядаючи скріншоти з соціальних мереж у якості доказів, суди часто приходять до наступних висновків: «У соціальних мережах може зареєструватися будь-яка людина під будь-яким іменем. Перевірити таку інформацію неможливо, тому вона є недопустимим та неналежним доказом» (постанова Верховного Суду від 27.11.2019 р. у справі №667/266/15‑ц).
Як і у випадку зі скріншотами, з месенджерів, дієвим способом фіксації змісту веб-сторінки та протидії видаленню запису, розміщеного в соціальні мережі, для приховування доказів може бути огляд відповідного доказу судом у порядку забезпечення доказів або ж проведення судової експертизи. Невідповідність змісту скріншота веб-сторінки може бути самостійною підставою для проведення експертизи з метою визначення факту внесення змін до інформації, розміщеної на відповідній веб-сторінці, або ж фальсифікації скріншота, наданого в якості доказу по справі.
Аудіо- та відеозаписи
Аудіозаписи в якості електронних доказів також мають ряд недоліків, пов'язаних з труднощами доказування. Учасники процесу мають бути готові до того, що у разі наявності заперечень інших учасників та сумнівів щодо факту належності голосу, зафіксованого на пристрої запису, конкретній особі ідентифікація особи, якій належить такий голос, може бути здійснена виключно шляхом проведення експертизи.
У постанові від 22.08.2019 р. у справі №712/8320/15‑к Верховний Суд погодився з висновками судів про відсутність достатніх і допустимих доказів, якими підтверджувалися б факти, що голос на аудіозаписах належить особі, у зв'язку з тим, що клопотань про призначення фоноскопічної експертизи заявлено не було. Поряд з цим, особа, що заперечує факт належності конкретній особі голосу, запис якого наданий у якості доказу, має вчиняти певні процесуальні дії, необхідні для спростування відповідного доказу. Так, згідно постанови Верховного Суду від 25.08.2020 р. у справі №553/1268/15‑ц, визнання аудіозапису речовим доказом є правомірним у разі відсутності переконливих аргументів і доказів, які ставили б під сумнів допустимість аудіозапису як доказу, та незаявлення учасниками справи клопотань про призначення у справі фонетичної експертизи для спростування відповідного доказу.
Більше того, нерідко виникають випадки, коли учасниками справи заперечується достовірність аудіозаписів, наданих у якості доказів, та вказується на їх фальсифікацію шляхом монтажу. Для спростування вказаних обставин також проводиться судова експертиза.
Складнощі виникають і з використанням аудіозапису телефонної розмови в якості доказу. Вирішуючи питання про допустимість аудіозаписів телефонних розмов, суди керуються висновками, що містяться в рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням СБУ щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України №12‑рп/2011 від 20.10.2011 р., та оцінюють відповідні докази як такі, що є недопустимими та порушують встановлене ст. 32 Конституції України право на таємницю телефонних розмов.
Так, Другий апеляційний адміністративний суд у постанові від 27.09.2019 р. у справі №520/5474/19 вказав, що здійснення звукового запису голосу особи без її згоди порушує право на охорону інтересів особи. Голос фізичної особи належить до проявів особистого характеру, що охороняється, його звуковий запис можна здійснювати або використовувати тільки з відома фізичної особи.
Відеозаписи в якості електронних доказів, аналогічно до аудіозаписів, теж мають свої недоліки. Як підтверджує постанова Верховного Суду від 12.06.2018 р. у справі №908/1120/17, для оцінки належності відеозапису як доказу береться до уваги наявність у ньому необхідних реквізитів електронного доказу, таких як фіксація дати та часу зйомки, місця події. Питання щодо автентичності відеозапису та відсутності в ньому монтажу вирішується шляхом призначення судової експертизи. На практиці часто виникають проблеми з неможливістю виявити ознаки монтажу навіть шляхом проведення судової експертизи у випадку, якщо використовується копія аудіозапису чи відеозапису, а не їх оригінал (постанова Верховного Суду від 31.10.2019 р. у справі №404/700/17).
Зважаючи на викладене, процесуальне законодавство потребує адаптації до умов сьогодення та більш детальної регламентації з метою усунення значної кількості прогалин, що ускладнюють процес доказування фактичних обставин шляхом використання електронних доказів.
