Доказування, як й інші аспекти провадження в міжнародному арбітражі, регулюються угодою сторін, яка зовсім рідко прямо адресує ці питання. Частіше вони регулюються арбітражними регламентами та відповідними національними арбітражними законами, якщо сторони не передбачили в угоді регламенту, або в частині, неврегульованій регламентом, або якщо регламент суперечить закону.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
При цьому регламенти й закони, як правило, не містять детальних правил подання, розгляду та оцінки доказів, аналогічних процесуальним кодексам, до яких звикли судові юристи. Ступінь врегулювання цих питань в різних регламентах та законах відрізняється, але практично всі вони зводяться до максимально широкої автономії трибуналу з регулювання процедури, зокрема доказування, обмеженого лише угодою сторін і загальними принципами справедливості, ефективного та швидкого розгляду й рівності сторін (див. серед інших п. 2 ст. 19 Модельного Закону UNCITRAL «Про міжнародний комерційний арбітраж», ст. 34 Закону Англії про арбітраж 1996 р., п. 1 ст. 19 Арбітражного регламенту Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольму, п. 1 ст. 35 Регламенту МКАС при ТПП України).
Один з небагатьох документів, які безпосередньо адресують питання доказування в арбітражному процесі (напевно, найбільш відомий з них) є Правила Міжнародної асоціації юристів щодо збирання доказів у міжнародному арбітражі від 2010 р. Правила мають обов’язкову для сторін силу лише у тому випадку, якщо існує відповідна угода щодо цього. На практиці сторони зрідка безпосередньо включають Правила до своїх арбітражних угод, але час від часу домовляються використовувати їх вже під час спору. Якщо такої угоди немає, трибунал може своїм рішенням застосувати Правила у процесі або, що трапляється частіше, використовувати їх у якості загальних інструкцій.
Головною перевагою та, одночасно, прокляттям арбітражу є те, що в ньому завжди беруть участь сторони та юристи, які представляють різні юрисдикції, правові школи й традиції. Кожен з них вступає в арбітраж зі своїми уявленнями та очікуваннями щодо процесу, які часто конфліктують з такими ж уявленнями та очікуваннями протилежної сторони.
Найбільш різкий контраст простежується між юристами, що походять з систем загального й континентального права, саме в питаннях доказування. Це пов’язано з різними коріннями кожної з систем судочинства. Англо-американська система походить з суду присяжних, серед яких не всі були письменні, що зробило саме усні дебати та усні свідчення центральною частиною процесу. Континентальне правосуддя виросло з системи римських магістратів, коли досвідчений суддя розглядає справу за допомогою сторін. Звідси, континентальний юрист більше спирається на письмові докази, а усна частина процесу має менше значення.
Розглянемо різні аспекти доказування через призму описаного конфлікту.
Манера подання доказів
Для юристів загально-правової традиції характерне проведення процесу в змагальній манері, за якої суд грає доволі пасивну роль. Континентальні юристи, навпаки, звикли до того, що суддя переймає ініціативу на себе та самостійно бере участь у зборі доказів.
Відносно пасивна роль судді в пошуку доказів призвела до появи в англо-американській правовій традиції такого інституту судового процесу як розкриття доказів, коли сторона зобов’язана надати всі документи, які вона має, що стосуються справи (як ті, що підтримують її позицію, так і ті, що їй суперечать). У континентальній традиції сторона має контроль над доказами, які вона подає, та не зобов’язана, якщо інакше не вирішить суд, подавати документи, котрі не відповідають її інтересам.
У Правилах, ст. 3 п. 2-13 створюють докладну процедуру розкриття документів, набагато більш розвинену, ніж ту, до якої звикли юристи континентального права. Процедура передбачає рішення трибуналу щодо розкриття, тобто виключає автоматичне надання документів, розповсюджується виключно на документи, кожен з яких має бути чітко описаний стороною, яка подала клопотання про розкриття, або вузької, чітко окресленої категорії документів (ст. 3 п. 3(а)). Тобто Правила передбачають розкриття, яке значним чином обмежене, у порівнянні з тим, до якого звикли англійські та, особливо, американські юристи.
Свідки
Для загального права є характерним погляд на допит свідків, як на центральну частину процесу. Свідчення являють собою головний доказ, який викладає позицію сторони щодо фактів та пов’язує інші докази в єдину мережу. Юристи загального права спеціально навчаються тактиці допиту. Існують правила щодо того, які питання і коли можуть ставитись якому свідку, система «прямих», «перехресних», «додаткових прямих» та «додаткових перехресних» допитів та ін.
Континентальне право традиційно з недовірою ставиться до усних свідчень. Свідчення, як правило, лише заповнюють прогалини в документах. Усні допити коротші, здебільшого проводяться суддею, протилежна сторона може ставити питання лише після судді.
В арбітражі будь-яка особа, включаючи сторони, їхніх працівників або представників можуть давати свідчення (п. 2 ст. 4 Правил). При цьому юристи сторін можуть попередньо інтерв’ювати свідків (п. 2 ст. 4 Правил), тактика характерна для загального права. Також в арбітражних процесах свідки, як правило, до усних слухань подають письмові свідчення, які використовуються замість «прямого допиту», відомого загальному праву.
На практиці ступінь використання свідків в арбітражних процесах великою мірою залежить від складу трибуналу. Наприклад, у всіх процесах, які провів автор у Лондонському міжнародному арбітражному суді, використовувались (тією чи іншою мірою) свідчення свідків. З іншого боку, в жодному з процесів у МКАС при ТПП України, в яких автор брав участь, свідки не заслуховувались.
Документи
Юристи загального права розглядають документи як додаткові докази, які підтверджують або спростовують усні свідчення. Для континентального юриста, навпаки, документ – головний доказ у цивільному процесі. Відповідно, це докладна системи формальної дійсності документа (нотаріальне посвідчення, печатка тощо) та мережі додаткових документів, наприклад, акти прийому-передачі товарів або послуг, що підтверджують виконання договорів, які не характерні для загального права.
З огляду на складність транскордонних правовідношень, документи грають важливу роль в арбітражному процесі. Сторона, яка може документально підтвердити свою позицію, має значну перевагу над такою, яка не має достатніх документів на свою користь. Однак твердження, що документи «завжди виграють», буде спрощеним узагальненням. Часом трибунал може не мати достатньо документів щодо справи чи, навпаки, мати занадто багато документів, або одна зі сторін відмовиться надавати запрошені документи, що призведе до необхідності спиратись на інші засоби доказування.
Експерти
В системі загального права експерти призначаються сторонами й надають паралельні висновки, які суддя оцінює на підставі їхнього тексту та досвіду експертів. В континентальному судочинстві експерт – незалежний від сторін, він призначається судом з обмеженого списку та подає один висновок.
В арбітражі свідчення експерта можуть бути необхідними для визначення ринкової вартості того чи іншого предмета, якості товару, встановлення змісту норм іноземного права, дійсності підпису сторони на договорі та ін. Правила передбачають обидва варіанти призначення експертів: сторонами (ст. 5) та трибуналом (ст. 6). Навіть якщо експерт призначається сторонами, він має підтвердити свою незалежність (п. 2(с) ст. 5).
На практиці частіше саме сторони призначають своїх експертів, які подають паралельні висновки та проходять процедуру, описану в п. 4 ст. 5 Правил – конференція експертів та подання спільного висновку зі списком розбіжностей. Така процедура надає трибуналу необхідної гнучкості при виборі, якому з експертів вони довіряють більше та чому. Трибунал, як правило, призначає свого експерта лише тоді, коли з якихось причин призначення експертів сторонами є неможливим (наприклад, матеріал для вивчення знаходиться в однієї зі сторін, яка не хоче передавати його на вивчення експерту іншої). У такому разі трибуналу доволі важко відійти від висновків експерта, якого він сам призначив.
Огляд
Дозволяє оглянути речі або місця. В будівельних арбітражах використовується не часто. Для огляду необхідно, щоб арбітри мали відповідну кваліфікацію, щоб зрозуміти, що саме оглядається. Зазвичай, огляд застосовується, щоб встановити стан робіт чи обладнання або для того, щоб надати арбітрам можливість краще зрозуміти обставини справи. Сторони, як правило, присутні при огляді; протоколи огляду, якщо такі ведуться, долучаються до справи.
Висновок
Практика міжнародних арбітражів щодо процесу доказування, зокрема котрі задокументовані в Правилах, демонструє повільний дріфт назустріч між континентальною та англо-саксонською системою права. Однак на сьогодні ці континенти ще не зустрілись і перебіг процесу доказування може значно відрізнятись навіть в одній і тій самій інституції, залежно від складу арбітражу. Отже, юрист, що представляє сторону в арбітражі, при представленні доказів має проявити гнучкість, винахідливість та готовність до несподіваного.