російська федерація розпочала і продовжує проти України повномасштабну війну. За це врешті-решт вона повинна заплатити — покаранням військового та політичного керівництва, активами, розкиданими по світу статками російських олігархів тощо. Спільно з партнерами Україна не просто обговорює, а вже розпочала імплементацію механізму компенсації збитків, завданих агресією російської федерації. Одним із кроків у цьому напрямку є створення Міжнародного реєстру збитків. Як очікується, до кінця року організація запрацює повноцінно.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Однак не варто забувати, що механізми компенсації напряму пов’язані з юрисдикційними імунітетами та імунітетами державної власності як інститутом міжнародного права, що забезпечує сталість сучасного міжнародного правопорядку. В його стабільності зацікавлені всі суб’єкти міжнародних відносин. І саме юрисдикційні імунітети та імунітети державної власності є одними з наріжних каменів, що забезпечують цю стабільність.
При створенні міжнародного механізму компенсації збитків, заподіяних Україні агресією рф, питання юрисдикційних імунітетів та імунітетами державної власності буде врегульовано відповідною міждержавною угодою. Натомість питання залишається відкритим, якщо говорити про національний правопорядок України. Для того, щоб наші дії були сприйняті на міжнародній арені — в політичному та юридичному сенсі, — важливим є правильно підійти до питання імунітетів насамперед на національному рівні.
Викладені міркування експертів щодо національного рівня подолання юрисдикційного імунітету та імунітету державної власності самі автори вважають суто дискусійними пропозиціями. Але такими, що, на їхню думку, можуть стати корисними у вибудовуванні сталої, аргументованої практики судів України у справах щодо відшкодування шкоди внаслідок агресії російської федерації. Позиція правової системи нашої держави матиме довготривалі наслідки — саме Україна тут та зараз фактично змінює міжнародне право та практику його застосування, а рішення національних судів України надалі впливатимуть на розвиток доктрини міжнародного права та його правозастосування з питань імунітетів.
Трохи теорії: на чому ґрунтується правове регулювання юрисдикційних та майнових імунітетів?
Імунітети держави та її посадових осіб є відображенням основоположного для існування сучасного міжнародного правопорядку принципу суверенітету. Саме тому влада однієї держави не може поширюватись на іншу державу. Це випливає з принципу суверенної рівності держав та є реалізацією історичного принципу par in parem non habet imperium («рівний над рівним влади не має»).
Інакше кажучи, імунітет держави означає виключення однієї держави, її органів та майна з-під юрисдикції державних органів іншої держави, а також те, що законодавча, виконавча та судова влади однієї держави не мають права ухвалювати владні рішення щодо іншої держави.
У сучасній практиці існують дві концепції реалізації юрисдикційного та майнового імунітету: абсолютна та функціональна. Відповідно до абсолютної, держава завжди користується імунітетом і, окрім як за власної згоди, не може бути його позбавлена.
Згідно з функціональною концепцією, держава може бути позбавлена імунітету в певних випадках. Наприклад, за умови участі в приватноправових відносинах. Саме така концепція наразі є панівною в національних юрисдикціях держав та підтримується міжнародним правом.
Вона знаходить відображення у вигляді норм універсального звичаєвого міжнародного права, які були кодифіковані та втілені в Європейській конвенції про імунітети держав 1972 р. (ухвалена Радою Європи 16 травня 1972 року) та Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 2004 р. (ухвалена резолюцією 59/38 Генеральної Асамблеї ООН 2 грудня 2004 року).
Попри те, що перша з них укладена обмеженим колом держав, а друга не набула чинності, конвенції розглядаються як кодифікація звичаїв міжнародного права. Вони доволі активно застосовуються державами та міжнародними судовими установами.
Застосування зазначених конвенцій у справах щодо стягнення шкоди, спричиненої російською агресією, є необхідним з огляду на те, що вони містять міжнародно визнані матеріальні та процесуальні стандарти застосування юрисдикційного та майнового імунітету.
Міжнародно-правовий принцип імунітету держав є чинним та обов’язковим для України навіть за умов, що Україна (як і рф) не є учасницею вказаних Конвенцій.
Прикладами застосування та тлумачення цього принципу в міжнародній судовій практиці є, зокрема, рішення Міжнародного Суду ООН (Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy: Greece Intervening) та рішення ЄСПЛ (Jones and others v. The United Kingdom, nos. 34356/06 and 40528/06, 14 January 2014).
Практичний кейс: справи № 308/9708/19 та 760/17232/20-ц
Розглянемо, яким шляхом пішов Верховний Суд у відомій справі № 308/9708/19.
Позивачка, діючи у власних інтересах і від імені малолітніх дітей, звернулася до суду з позовом до рф про відшкодування моральної шкоди, завданої їй та її дітям у зв’язку із загибеллю її чоловіка й батька її дітей унаслідок збройної агресії рф на території України.
Зосередимось на позиції тільки Верховного Суду, який виступав як касаційна інстанція. Ухвалюючи рішення на користь позивачки, Верховний Суд виходив із того, що в разі застосування деліктного винятку будь-який спір, що виник на території України у громадянина України (навіть з іноземною державою, зокрема рф) може бути розглянутий і вирішений судом України як належним та повноважним судом.
Крім того, Суд зазначив, що необхідною умовою дотримання принципу «рівний над рівним не має влади і юрисдикції» є взаємне визнання суверенітету країни, тож «…коли рф заперечує суверенітет України та вчиняє щодо неї загарбницьку війну, жодних зобов`язань поважати та дотримуватися суверенітету цієї країни немає».
Отже, будь-який суд України, розглядаючи справу, де відповідачем визначена рф, має право ігнорувати імунітет цієї держави. Суд України може розглядати справи про відшкодування шкоди, завданої фізичній особі в результаті збройної агресії рф за позовом, поданим саме до цієї іноземної держави.
Чи можуть пов’язані з імунітетом рішення українських судів застосовуватися не тільки в Україні? Так, безумовно. Вони можуть і повинні ставати предметом виконання в інших юрисдикціях, а також можливо використовуватися в запущеному міжнародному механізмі компенсації збитків внаслідок російської агресії. Проте в кожному з цих випадків рішення українських судів можуть стати предметом детального аналізу на предмет правомірності їх винесення. І тут не варто виключати виникнення певних проблем.
На початку нашого матеріалу ми не дарма нагадали про абсолютну та функціональну концепції юрисдикційного та майнового імунітету. Як це не дивно, але українське законодавство фактично досі закріплює концепцію абсолютного імунітету.
Головною перепоною для винесення рішень про стягнення збитків, завданих російською збройною агресією, і подолання юрисдикційного та майнового імунітету є ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право». У статті йдеться, що «участь іноземної держави у судових справах, а також будь-які процесуальні заходи щодо її майна, можливе лише за її згодою, якщо інше не передбачено міжнародним договором або законом України».
Тривалий час саме ст. 79 «Про міжнародне приватне право» була причиною відмови у прийнятті до розгляду судами України справ про відшкодування шкоди через агресію рф. Все почало змінюватися завдяки згаданому рішенню ВС по справі № 308/9708/19 — це сталося 14 квітня 2022 року. Але ст. 79 досі є чинною, тобто зазначене рішення ВС фактично суперечить її змісту.
Крім того, частково питань юрисдикційного та майнового імунітету російської федерації також стосуються закони України «Про санкції», «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів», «Про компенсацію за пошкодження та знищення окремих категорій об’єктів нерухомого майна внаслідок бойових дій, терористичних актів, диверсій, спричинених збройною агресією Російської Федерації проти України та Державний реєстр майна, пошкодженого та знищеного внаслідок бойових дій, терористичних актів, диверсій, спричинених збройною агресією Російської Федерації проти України».
У своїй сукупності ці нормативні акти фактично позбавляють рф майнового імунітету, коли йдеться про арешт та конфіскацію її активів у державну власність.
Додатково позиція Верховного Суду у справі № 308/9708/19 згодом була підтверджена та уточнена рішенням від 18 травня 2022 року у справі № 760/17232/20-ц. Однак і тут певні моменти залишаються не до кінця або нечітко сформульованими.
У цих умовах судам України варто приділяти особливу увагу аргументованості своєї позиції у справах, де рф позбавлятиметься юрисдикційного та/або майнового імунітету. Зміст таких судових рішень має створювати мінімальні перепони при їх виконанні в іноземних державах або можливому використанні в міжнародному механізмі компенсації збитків, спричинених російською агресією.
Причини відмовити рф в юрисдикційному та майновому імунітетах
Проаналізувавши вказані рішення Верховного Суду, можна виділити наступні блоки аргументів на користь подолання юрисдикційного та майнового імунітету російської федерації на противагу приписам ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право»:
1. Підтримка юрисдикційного імунітету позбавить громадян України та осіб, які проживають на території України, права ефективного доступу до суду з метою захисту їх прав. Це буде суперечити положенням п. 1 ст. 6 Європейської Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод. російській федерації відповідно має бути відмовлено в юрисдикційному та майновому імунітеті.
2. Імунітет не надається державі у справах, що пов’язані зі завданням шкоди здоров’ю, життю та майну (так званий «деліктний виняток»). Це положення виходить зі звичаєвого міжнародного права кодифікованого, серед іншого, Конвенцією ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності та Європейською конвенцією про імунітети держав. Своїми діями рф спричинила шкоду здоров’ю, життю та майну громадян України та осіб, які проживають на території України, відповідно, російська федерація не може користуватись імунітетом у цій категорії позовів.
3. Надання імунітету російській федерації несумісне із зобов’язаннями України за Міжнародною конвенцією про боротьбу з фінансуванням тероризму, зокрема положеннями ст. 8, яка передбачає, що Україна зобов’язана створити механізми компенсації жертвам злочинів тероризму. Відсутність подібного механізму не може бути підставою для відмови у захисті такого права загальними засобами, передбаченими законом, зокрема шляхом звернення до суду.
4. російська федерація не може користуватись імунітетом у відносинах з Україною оскільки імунітет базується на принципі суверенної рівності держав. рф, вчинивши агресію проти України, порушила основоположні принципи міжнародного права та вийшла за межі свого суверенітету.
Аргументи виглядають доволі переконливо. Проте навіть вони не позбавлені певних недоліків. Зокрема:
а) не розв’язують повністю проблему абсолютного імунітету, прямо передбаченого ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право»;
б) аргумент щодо порушення рф основоположних принципів міжнародного права видається незавершеним і не містить головної тези про те, що рф вчинила міжнародний злочин — агресію, і повинна понести відповідальність за шкоду від його вчинення, а не користуватись захистом міжнародного права.
Перша проблема частково розв’язана вищезазначеною аргументацією у рішенні Верховного Суду. Але ці аргументи зосереджені на тому, чому рф не може мати юрисдикційного або майнового імунітету, проте не містять положень, чому ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» не повинна застосуватись.
У цій частині можна запропонувати додатковий аргумент, можливості якого прямо передбачені ч. 1 ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право».
Стаття 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» передбачає можливість не застосовувати юрисдикційний імунітет лише якщо це дозволено міжнародним договором або законом України, чи за згодою іноземної держави. Відповідно аргументація вищезазначених судових рішень може підсилюватися застосуванням відповідних положень Законів України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів», «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України», тощо, які були зазначені вище.
Ці Закони, серед іншого, передбачають примусове вилучення майна російської федерації та її резидентів (ст. 2 Закону України «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та її резидентів») та обов'язок рф у повному обсязі відшкодувати шкоду, що завдана державі Україна, юридичним особам, громадським об’єднанням, громадянам України, іноземцям та особам без громадянства (ст. 5 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України»).
Зазначені положення прямо не торкаються застосування/не застосування імунітету у справах про відшкодування шкоди внаслідок агресії російської федерації. Проте вони є очевидним свідченням того, що у зв’язку зі збройною агресією рф Україна на законодавчому рівні позбавила її юрисдикційного та майнового імунітету на своїй території.
З іншого боку ці положення можуть бути застосовані до всіх спорів, пов’язаних із відшкодуванням шкоди внаслідок агресії російської федерації в силу аналогії закону, передбаченого ст. 10 Цивільного процесуального кодексу України.
Отже, будуть виконані відповідні приписи ст. 79 Закону України «Про міжнародне приватне право» щодо обов’язкової наявності міжнародного договору або закону України, який би дозволяв не застосовувати юрисдикційний імунітет.
Доктрина «чистих рук» при застосуванні до міжнародних злочинів
Як бути з незавершеністю аргументації Верховного Суду, що російська федерація не може користуватись імунітетом у відносинах з Україною, оскільки імунітет базується на принципі суверенної рівності держав, натомість рф, вчинивши агресію, порушила основоположні принципи міжнародного права та вийшла за межі свого суверенітету?
Незавершеність аргументації в цій частині виявляється у відсутності посилання на концепцію, яку намагається застосувати Верховний Суд. Видається, що ці міркування Верховного Суду підводять до концепції «чистих рук», але вона не зазначається в тексті як аргумент для ненадання майнового та юрисдикційного імунітету російській федерації.
Нагадаємо, що доктрина «чистих рук» фактично є загальним принципом права. Хоча вона не є поширеною в міжнародному праві, утім широко визнається на національному рівні державами у світі, зокрема активно застосовується державами прецедентної системи права. Відповідно до концепції «чистих рук», ніхто не може отримати зиск від вчиненого правопорушення.
Застосування цієї доктрини, як підстави відмови в наданні майнового та юрисдикційного імунітету російській федерації, не лише стало б логічним завершенням відповідних аргументів Верховного Суду. Застосування концепції «чистих рук» вивело би аргумент агресії рф, як підстави позбавлення її імунітету, на перший план поряд з усіма іншими аргументами у рішеннях судів України.
Інакше кажучи, у цьому випадку основним аргументом позбавлення імунітету рф став би не деліктний виняток, а агресія — міжнародний злочин, вчинений російською федерацією та її військово-політичним керівництвом.
У зв’язку з цим взагалі доречно говорити про те, що при застосуванні до міжнародних злочинів доктрина «чистих рук» фактично призводить до появи нового винятку з імунітету держав — держава не може користуватись імунітетом у справах, пов’язаних з вчиненими нею міжнародними злочинами. Фактично такий принцип став би узагальненим втіленням як концепції «деліктного винятку», так і концепції «чистих рук» по цій категорії справ.
Варто зазначити, що законодавча практика держав світу поступово рухається в цьому напрямку. Так, у Канаді влітку минулого року був прийнятий закон, який дозволяє конфісковувати майно держав та приватних осіб, які вчинили значні порушення міжнародного правопорядку, прав людини або значні корупційні порушення. Тобто йдеться про позбавлення держав майнового імунітету. Відповідний законопроєкт розроблений в Естонії. Велика Британія та ЄС вивчають цей досвід.
Процесуальні складнощі українських судів у справах щодо відшкодування шкоди від російської агресії
Разом із матеріальною проблемою подолання юрисдикційного та майнового імунітету рф у справах щодо відшкодування шкоди від її агресії проти України, українські суди також стикнулись з певними процесуальними складнощами. Вони зумовлені як фактичною ситуацією (наприклад, відсутністю дипломатичних відносин України та рф з огляду на наявний збройний конфлікт), так і відсутністю спеціального законодавства, яке б врегульовувало процедурні аспекти участі держави-агресора в провадженні.
Дотримання процесуальних стандартів судового провадження є вкрай важливим, якщо ми говоримо про можливе наступне виконання рішень українських судів у іноземних державах. Недотримання таких стандартів може бути витлумачено як відсутність справедливого та неупередженого судочинства в Україні й стати підставою для відмови у виконанні рішення українського суду.
За відсутності відповідного законодавства в Україні найкращим виходом із ситуації було би дотримання мінімальних процедурних стандартів по цій категорії справ, передбачених міжнародним правом, — за умови не порушення процесуального законодавства України.
Певні процедурні стандарти у справах, що пов’язані з імунітетом, містяться у згадуваних вище Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності 2004 року та Європейській конвенції про імунітет держав 1972 року. Реалізація положень цих конвенцій унеможливить ймовірний аргумент про те, що Україна не забезпечує стандартів правосуддя у цій категорії справ.
На які моменти варто звернути увагу в даному контексті?
1. Судові рішення мають вибудовуватись від загального до конкретного.
Аргументація суду має наводитись не проти російської федерації, а як загальні міркування щодо теорії та практики права. Лише після цього наводяться відповідні висновки до ситуації з рф.
Подібна логіка побудови рішень є обов’язковою з тим, щоб уникнути можливих закидів у дискримінаційності судової практики України по цій категорії справ. Вищезазначені рішення Верховного Суду вибудувані саме за таким принципом.
2. Аргументи Верховного Суду, висловлені у відповідних рішеннях, мають зазначатись у повному обсязі з акцентом на «деліктному винятку» та на доктрині «чистих рук».
3. Відповідно до ст. 21 Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності, за певними видами майна закріплюється повний імунітет, який не може бути порушений. Тому, в разі необхідності окремого звернення до цього питання, варто спеціально зазначати, що майно дипломатичних та консульських установ, а також військове майно, користується імунітетом у будь-якому випадку.
Це не означає, що Україна, як держава не може привласнювати військове майно рф в умовах збройної агресії. Таке майно є законним трофеєм відповідно до норм міжнародного гуманітарного права, проте воно не може бути предметом судових проваджень.
Питання щодо можливості стягнення золотовалютних резервів та культурних цінностей має адресуватись окремо, оскільки таке майно знаходиться під особливим захистом вищезазначених конвенцій. Проте у випадку російської агресії на підставі вказаних міркувань (зокрема доктрини «чистих рук») вочевидь на нього не може поширюватись імунітет. Серед іншого, через масове привласнення та знищення рф культурної спадщини України та дії проти нашої фінансової системи.
З огляду на особливість предмету таких справ, враховуючи, що відповідальність резидентів російської федерації за участь в агресії проти України вирішується окремо законодавством України через відповідні санкційні механізми, справи щодо відшкодування шкоди внаслідок агресії рф можуть охоплювати лише державне майно російської федерації, а також, за певних умов, її державних підприємств.
4. Для унеможливлення відмови у виконанні цих рішень в іноземних юрисдикціях на підставі незабезпечення можливості участі рф у справах щодо відшкодування шкоди, завданої агресією проти України, судам України варто дотримуватись строків та способів повідомлення, передбачених зазначеними Конвенціями. Зрозуміло, з урахуванням відповідних положень процесуального законодавства України.
Відповідно до ст. 22 Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності, направлення будь-яких повідомлень (якщо міжнародними угодами не передбачено інше) здійснюється шляхом їх направлення міністерству закордонних справ через звичайні дипломатичні канали. Вручення таких документів вважається здійсненим з моменту їх отримання МЗС відповідної держави. Такі документи мають супроводжуватись перекладом на офіційну мову відповідної держави.
Згідно з положеннями ст. 23 Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав, у випадках заочного розгляду справи: 1) судове рішення може бути винесено, якщо пройшло не менше 4 місяців із моменту, коли документи про початок провадження були вручені або вважаються врученими відповідно до вимог Конвенції; 2) таке судове рішення має бути направлено у спосіб, передбачений ст. 22 Конвенції.
У випадку заочного рішення проти держави строк для подачі заяви про його скасування (фактично апеляційне оскарження) не може становити менше ніж 4 місяці від дати, коли таке рішення було отримано або вважається отриманим відповідною державою.
5. Незалежно від того, який суб’єкт завдав шкоди (військовий, поліцейський, росгвардієць, «вагнерівець», представники так званих «днр/лнр» тощо), відповідачем є російська федерація в особі міністерства юстиції та міністерства закордонних справ рф. Комунікація у вигляді направлення повідомлень, матеріалів справи та інших процесуальних документів здійснюється через посольство рф.
Враховуючи розірвані дипломатичні відносини між Україною та російською федерацією (див. відповідну заяву Міністерства закордонних справ України від 24 лютого 2022 року), зазначена комунікація має здійснюватись через найближче доступне дипломатичне представництво рф в інших державах.
Зважаючи на вищезазначені положення Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності, повідомлення шляхом розміщення відповідних оголошень на сайтах судової влади України не можуть вважатись належним виконанням обов’язку повідомити іноземну державу про її участь в провадженні.
6. Відповідні рішення судів України повинні розглядати докази участі представників рф у заподіянні шкоди у кожній окремій справі, враховуючи конкретні обставини та події.
У разі неможливості цього зробити, варто зазначати відповідні положення ст. 5 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» щодо обов'язку рф у повному обсязі відшкодувати шкоду, завдану державі Україна, юридичним особам, громадським об’єднанням, громадянам України, іноземцям та особам без громадянства, з посиланням на аналогію закону, передбачену ст. 10 Цивільного процесуального кодексу України, за необхідності.
Це є важливим, оскільки стандарти правосуддя вимагають доведення спричинення шкоди винуватою особою, або підстав, чому цього не треба робити у відповідній правовій системі чи відповідній ситуації.
* * *
По кожному з вищезазначених положень можна дискутувати. Нашою спільною проміжною метою є вибудовування аргументованої практики судів України, а кінцевою — щоб такі рішення стали вагомою основою у стягненні з рф шкоди, яку вона спричинила своєю агресією проти України.