Хоча оцінки збитків, завданих українській економіці війною з рф, суттєво різняться, можна впевнено стверджувати, що прямі збитки від руйнування фізичної інфраструктури становлять десятки, якщо не сотні мільярдів. Так, Київська школа економіки оцінила суму збитків внаслідок руйнування інфраструктури в 155 млрд доларів ще в січні цього року. В таких умовах, очевидно, питання відшкодування завданих війною збитків є вкрай актуальним.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Ця стаття фокусується лише на відшкодуванні таких збитків шляхом виконання судових та арбітражних рішень проти рф. Хоча є й інші інструменти, вони не аналізуються у цій статті, оскільки або є практично безперспективними загалом, або розраховані на відшкодування збитків фізичним особам та/або державі й не підходять бізнесу.
Нижче розглянуто загальну стратегію відшкодування завданих війною збитків, описані переваги та недоліки інвестиційного арбітражу й судових спорів проти рф, особливості виконання судових та арбітражних рішень проти державиагресора.
Вибір інструменту відшкодування збитків
Перед тим як розпочинати судовий чи арбітражний процес проти рф, необхідно ретельно оцінити шанси на виграш судового чи арбітражного спору, шанси на реальне виконання відповідного рішення, вартість і тривалість процесу. Слід усвідомлювати, що в будьякому разі цей процес буде доволі тривалим і вартісним, а досягнення успішного результату далеко не гарантоване.
Перевагами інвестиційного арбітражу є передусім легкість визнання та виконання арбітражного рішення в більшості країн світу. Також в інвестиційному арбітражі можна відшкодувати дуже широке коло збитків, зокрема упущену вигоду. Проте інвестиційний арбітраж є дуже дорогим (від двох до десятків мільйонів доларів) і зазвичай тривалим процесом (від трьох до восьми років). Іншим недоліком є можливість відшкодування лише тих збитків, які були понесені на окупованій/анексованій рф території. З іншого боку, інвестиційний арбітраж дає змогу відшкодовувати збитки, завдані на території самої рф (наприклад, експропріація майна після початку повномасштабної війни).
Водночас звернення до суду, як правило, коштуватиме значно менше. Оскільки рф не бере участі в українських судових процесах, рішення зазвичай можливо отримати протягом року. При цьому можна вимагати відшкодування збитків, понесених як на окупованих/анексованих територіях України, так і на тих територіях, які контролюються українським урядом. З іншого боку, виконання українських судових рішень в інших країнах залишається проблематичним.
Підсумовуючи, можна сказати, що інвестиційний арбітраж загалом є ефективнішим інструментом, однак, поперше, доступним тільки великим корпораціям та, подруге, обмеженим щодо збитків, завданих на окупованих/анексованих територіях. Водночас звернення до українських судів доступне навіть для невеликих компаній і приватних підприємців і дає змогу відшкодовувати збитки від, наприклад, ракетних ударів по українських містах, але натомість виконання судових рішень за кордоном проблематичніше.
Пошук активів рф
Історично рф неохоче виконувала судові та арбітражні рішення проти неї. Яскравим прикладом цього є справа «ЮКОСу» — хоча арбітражний трибунал присудив акціонерам нафтогазової компанії російського олігарха Михайла Ходорковського рекордні 50 млрд доларів ще в 2014 році, їм досі не вдалося домогтися повного стягнення присудженої суми через активний спротив росії, яка намагалася скасувати арбітражне рішення та оскаржувати дії інвесторів щодо звернення стягненя на її активи у Нідерландах, Франції, США та Сполученому Королівстві.
З огляду на війну між Україною та рф остання, вочевидь, докладатиме всіх можливих зусиль задля того, щоб унеможливити виконання рішень проти неї на користь українських компаній чи іноземних інвесторів в Україну. Ілюстративним є підхід росії до інвестиційних арбітражів проти неї протягом останнього часу — рф оскаржує буквально кожну процесуальну дію, домагається відводу арбітрів на підставі публічної підтримки ними України, намагається затягнути процес і зробити його надто дорогим для позивачів усіма іншими доступними засобами.
Тому саме пошук активів російської федерації, на які можна звернути стягнення, має бути першим кроком при розробці стратегії відшкодування, оскільки в іншому випадку є ризик витратити суттєвий час і кошти на отримання рішення, яке буде неможливо реально виконати.
В будь-якому разі при отриманні позитивного судового чи арбітражного рішення слід повторно проаналізувати, які активи рф можуть стати «мішенями» для арешту й стягнення, адже, поперше, росія активно протидіє спробам виконання судових та арбітражних рішень проти неї, створюючи структури власності, які його ускладнюють і виводячи активи в більш «дружні» країни. Подруге, санкції проти рф постійно розширюються, створюючи ризик того, що «ласий актив» росії буде заморожений або й взагалі експропрійований.
Визнання і виконання будьяких рішень проти рф на користь українських компаній у самій російській федерації наразі неможливі, оскільки російські суди відмовлятимуть у цьому, посилаючись на публічний порядок. Варто зазначити, що останнім часом наявні проблеми навіть із виконанням судових та арбітражних рішень проти рф на користь іноземних компаній, навіть тих, які не пов’язані з Україною. Російські суди відмовляють у визнанні та виконанні таких рішень, якщо вони були винесені на території «недружніх країн», на користь компаній, інкорпорованих у таких країнах, або арбітрами, які мають громадянство відповідних країн, зокрема усіх країн — членів ЄС, США, Сполученого Королівства, Японії, Сингапуру та низки офшорних юрисдикцій.
Визнання і виконання арбітражних рішень проти рф в Україні є цілком можливим із суто юридичного погляду. При цьому практика показує, що кредитор за арбітражним рішенням може арештувати і стягнути активи російських державних компаній. Так, позивачі у справі Everest Estate LLC et al. v. Russian Federation змогли арештувати акції українських банків (ВТБ, Промінвестбанку та Сбербанку), належні російським органам влади та державним компаніям. Однак звернути стягнення на них позивачам так і не вдалося — розпочалася повномасштабна війна, і вказані банки були ліквідовані за рішенням НБУ та РНБО.
Наразі виконання арбітражних і судових рішень в Україні загалом є практично недоцільним, оскільки більша частина активів рф і російських компаній в Україні була націоналізована, а решта переважно залишається під арештом. Навіть якщо кредитору за судовим чи арбітражним рішенням вдасться знайти підходящу «ціль» (що сумнівно), найімовірніше, такий актив буде невдовзі заарештований за рішенням українського Уряду та націоналізований.
Отже, потенційним позивачам варто розшукувати активи рф поза межами рф та України. Так, із публічних джерел відомо про існування іноземних «дочок» російських державних компаній, таких як «Росатом», «Газпром», «Роснафта», «Роскосмос» та «Алроса» в Туреччині, Азербайджані, Грузії, Казахстані, Сербії та інших країнах. Саме такі активи є перспективними з погляду звернення стягнення на них, оскільки вони, поперше, є доволі цінними та, подруге, знаходяться в країнах, які не вводили проти рф жорстких санкцій, але водночас мають відносно сприятливе для виконання іноземних судових та арбітражних рішень законодавство.
Також демонстрація реальної можливості виконання судового чи арбітражного рішення за рахунок активів російських державних компаній є важливою з огляду на можливість залучення фінансування процесу виконання таких рішень спеціалізованими інвестиційними компаніями (thirdparty funders).
Такі компанії, розуміючи можливість реального стягнення присудженої суми, можуть профінансувати витрати на виконання рішення або навіть весь спір, зокрема судові/арбітражні витрати, гонорари юристів та експертів, витрати на пошук активів рф тощо на умовах отримання певної частини від стягнутої суми. Проте залучення такого фінансування залишається малоймовірним, оскільки більшість інвестиційних компаній не бажають фінансувати подібні спори через складність реального виконання рішень.
Подолання суверенного імунітету
Основною перешкодою на шляху до арешту російських активів і звернення стягнення на них є суверенний імунітет рф. Доктрина суверенного імунітету є загальноприйнятою в міжнародному праві та передбачає, що, поперше, іноземні держави не можна залучати як відповідачів до судових процесів без їх згоди та, подруге, без згоди іноземної держави неможливо вжити заходи забезпечення щодо її майна та звернути стягнення на це майно в процесі виконання судового чи арбітражного рішення.
Традиційно суверенний імунітет був абсолютним, однак протягом останнього сторіччя більшість країн прийняли доктрину функціонального імунітету, яка передбачає, що суверенний імунітет поширюється лише на ті активи, які використовуються іноземною державою для здійснення її суверенних повноважень. Отже, активи, які використовуються (принаймні переважно) в комерційних цілях можливо арештувати і стягнути.
Прикладом такого поділу є справи Rubin v. Islamic Republic of Iran та Crystallex v. Venezuela, які розглядалися американськими судами. У першій справі суд відмовив у зверненні стягнення на колекцію іранських історичних артефактів, передану Іраном американському університету для проведення наукових досліджень, вказавши, що ця колекція не використовується в комерційних цілях. У другій справі суд дозволив звернення стягнення на акції американської «дочки» венесуельської державної нафтогазової компанії, зазначивши, що вона здійснює комерційну діяльність у США.
Успішними прикладами виконання арбітражних рішень за рахунок саме російських активів є справа «ЮКОСу» та Sedelmayer v. Russia. У першій справі кредиторам за арбітражним рішенням так і не вдалося отримати більшу частину присудженої їм суми, яка з урахуванням відсотків перевищила 100 млрд доларів, однак вони змогли звернути стягнення на права рф на торговельні марки кількох брендів горілки в Нідерландах і нерухомості росії в Сполученому Королівстві.
У другій справі примусове виконання арбітражного рішення відбулося за рахунок будівлі, яка належала торговій делегації рф у Швеції та здавалася в оренду російським студентам і науковцям по обміну в Швеції.
Водночас тлумачення поняття суверенного імунітету в різних країнах може значно різнитися. Наприклад, у справі Stati v. Kazakhstan румунські інвестори в нафтогазовий сектор Казахстану, вигравши інвестиційний арбітраж, змогли довести, що портфель акцій на рахунку шведського банку, що належить суверенному фонду Казахстану та керується центральним банком Казахстану, не захищається суверенним імунітетом.
Шведський верховний суд дійшов такого висновку, детально проаналізувавши інвестиційну стратегію національного банку Казахстану. На думку суду, ця стратегія була ризикованою та націленою на отримання високих прибутків, що не відповідає задекларованій суверенним фондом Казахстану стратегії збереження національного добробуту, яка може вважатися здійсненням суверенних повноважень Казахстану. Отже, діяльність центрального банку Казахстану щодо купівлі акцій і володіння ними мала комерційний характер.
Водночас англійський суд дійшов протилежного висновку у справі AIG Capital Partners v. The Republic of Kazakhstan на підставі положень англійського законодавства, які роблять суверенний імунітет центральних банків фактично нездоланним, вказавши, що управління портфелем акцій центральним банком Казахстану здійснювалося в межах реалізації суверенних повноважень Казахстану.
Арешту та стягненню таких комерційних активів держав сприяє доктрина alter ego, яка визнається в багатьох розвинених країнах. У контексті виконання судових та арбітражних рішень вона передбачає, що можливо звертати стягнення на активи, які не належать іноземній державі безпосередньо (тобто не є власністю її уряду чи органів влади). Це можуть бути акції, нерухомість, банківські рахунки та інше майно компаній, якими повністю або частково володіє держава.
Умовою для застосування доктрини alter ego («друге я») є доведення того, що відповідна компанія є лише інструментом здійснення політики відповідної держави і не має незалежного керівництва. Американськими судами у справах First National City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba, Rubin v. Islamic Republic of Iran та Crystallex v. Venezuela було застосовано такий тест для визначення того, чи є певна компанія alter ego іноземної держави:
1. Держава має суттєвий економічний контроль над компанією.
2. Уряд розпоряджається доходами компанії.
3. Посадові особи органів влади формально чи неформально здійснюють операційне управління компанією.
4. Уряд є реальним бенефіціаром дій компанії (зокрема використовує її в політичних цілях).
5. Відмова розглядати компанію як alter ego іноземної держави спричинить очевидну несправедливість.
Наприклад, у справі Crystallex v. Venezuela американський суд визнав венесуельську державну нафтогазову компанію PDVSA alterego Венесуели, пославшись, зокрема, на те, що ця компанія ділила офіс із міністерством енергетики Венесуели, до її керівництва призначалися високопоставлені військові, лояльні до уряду, а прибутки компанії використовувалися для реалізації соціальних програм, які мали на меті підтримку популярності правлячої партії та президента.
Схожі тести для застосування доктрини alter ego використовуються в інших країнах. Зокрема, українські суди, посилаючись на цю доктрину, визнали опосередковано належні рф українські банки Everest (Everest Estate LLC et al. v. Russian Federation) і «Газпром» («СлавутичІнвест» проти «Газпрому», справа №908/1955/22) alter ego росії, дозволивши арешт і стягнення їхніх активів.
Заходи забезпечення
З огляду на тенденцію рф до затягування процесу виконання рішень проти неї та ймовірність вжиття нею заходів для приховування активів варто вживати заходів забезпечення у вигляді арешту активів, за рахунок яких планується виконувати відповідне рішення.
Такі заходи забезпечення можуть вживатися судами країн, у яких розташовані відповідні активи, а також арбітражними трибуналами. Варто зазначити, що вжиття заходів забезпечення арбітражними трибуналами в інвестиційних арбітражах є великою рідкістю, оскільки презюмується, що держава має достатньо ресурсів для виконання арбітражного рішення, і навіть якщо вона не бажає виконувати його, таке виконання стане можливим після зміни в ній політичного режиму.
Можливість вжиття заходів забезпечення арбітражним трибуналом також залежить від регламенту, за яким відбувається арбітражний розгляд. Так, регламент Арбітражного інституту Торговельної палати Стокгольму (SCC) дозволяє позивачам звертатися до «термінового арбітра» для вжиття заходів забезпечення на ранній стадії арбітражу.
Є позитивна практика вжиття заходів забезпечення у вигляді заборони експропріації активів, ліквідації та продажу акцій (Kompozit v. Moldova, TSIKinvest LLC v. Moldova, VEB v. Ukraine), однак суттєвим недоліком є те, що такі «термінові» арбітражні рішення потрібно визнавати і виконувати у відповідних національних судах, що може бути проблемою. Так, українські суди відмовили у визнанні та виконанні таких рішень у справах VEB v. Ukraine та JKX Oil & Gas v. Ukraine.
Водночас арбітражний регламент UNCITRAL, за яким розглядалися усі інвестиційні арбітражі, що стосувалися експропрійованих рф активів у Криму, не передбачає можливості отримати «термінове» арбітражне рішення для вжиття заходів забезпечення.
Попри це, основним і найбільш ефективним шляхом отримання заходів забезпечення є звернення до судів у країнах, де розташовані активи російської федерації та відбувається визнання і виконання відповідного рішення. Остання практика демонструє, що суди країн ЄС задовольняють клопотання про арешт активів рф на підтримку виконання судових та арбітражних рішень.
Наприклад, зовсім нещодавно — в жовтні цього року — окружний суд Хельсінкі наклав арешт на нерухомість та інші (не названі) активи росії вартістю в десятки мільйонів доларів на підтримку виконання рішення інвестиційного арбітражу про відшкодування «Нафтогазу України» багатомільярдних збитків, завданих експропріацією з боку рф активів «Нафтогазу» в Криму.
Крім цього, цікавим прецедентом є арешт Гаазьким судом у травні цього року акцій «Газпрому» для забезпечення виконання українського судового рішення у справі «СлавутичІнвест» проти «Газпрому», яким кілька компаній із групи «Газпром» були визнані alter ego рф, і на акції яких може бути звернене стягнення для виконання рішення на користь «СлавутичІнвест» про відшкодування збитків, заподіяних росією.
Висновки
Виконання арбітражних і судових рішень проти рф є ключовим, часто найбільш складним етапом відшкодування завданих війною збитків, який потребує ретельного планування.
Першочерговим кроком є обрання оптимального юридичного інструменту, що залежить від розміру збитків, доступних ресурсів і ймовірності виконання судового чи арбітражного рішення. Інвестиційний арбітраж, як правило, є більш надійним, хоча й дорогим інструментом, тоді як звернення до українських судів є доступнішим варіантом, однак не позбавленим ризиків.
Ефективне стягнення за рішеннями проти російської федерації потребує виявлення та замороження активів росії за межами України та рф. Оскільки росія активно перешкоджає виконанню рішень проти неї, особливу увагу слід приділяти арешту активів російських державних компаній у юрисдикціях, де рф має обмежені можливості для впливу на суди. Пошук активів у країнах, що не застосовують жорстких санкцій проти росії, але мають лояльне до визнання іноземних рішень законодавство, може значно підвищити шанси на успішне стягнення.
Водночас використання інструментів забезпечення виконання рішень є важливою складовою стратегії відшкодування збитків. Нещодавні рішення судів європейських держав щодо арешту російських активів вказують на те, що успішне виконання є цілком реальною ціллю, а не ефемерною боротьбою за вчинення правосуддя. Однак позивачі, які планують подавати позови про відшкодування завданої рф шкоди, повинні бути готові до значних інвестицій і тривалої боротьби.