Не викликає заперечень той факт, що суспільні та міждержавні відносини наших днів мають посилений динамічний характер. Очевидним підтвердженням цієї думки є поява нових норм, галузей, інститутів та органів внутрішньодержавного й міжнародного права, які з’явилися за останні десятиріччя та не були відомі доктрині раніше. Тероризм, екологічна безпека, цифровий простір, нанотехнології, штучний інтелект, нові форми фінансових розрахунків та корупція лише підсилюють необхідність перегляду усталених теорій права, вказуючи на необхідність проактивного правового аналізу та прогнозування. Усвідомлення невідворотності модерних змін має поєднуватися із засадничими ідеями правового регулювання суспільних відносин, серед яких поєднання їх нормативної та інституційної визначеності є фундаментальним.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Встановлюючи загальновизнані стандарти через приєднання в тій чи іншій формі до міжнародних договорів, держава бере на себе більш комплексний тягар з імплементації, реалізації та захисту їхніх положень, ніж це може здаватися на перший погляд. Високий рівень правового забезпечення відповідного міжнародного зобов’язання гарантується не рішенням про приєднання до міжнародної угоди законодавчого органу чи глави держави, а повсякденною усвідомленою працею державних інституцій та посадових осіб.
Результати аналізу відповідних практик міжнародних та національних судів вказують на взаємне вивчення цими інституціями рішень органів правосуддя різних країн для підтвердження існування того чи іншого зобов’язання міжнародно-правового характеру. Міжнародні суди звертають увагу на рішення конституційних і верховних судів як свідчення правової позиції держави. Здійснюючи правосуддя та застосовуючи міжнародні договори, суди враховують, що окремі міжнародні угоди містять положення, згідно з якими спори щодо тлумачення або застосування норм відповідного договору вирішуються шляхом переговорів, арбітражними судами, юрисдикційними органами міжнародних організацій або спеціально створеними органами.
У багатьох рішеннях, прийнятих Міжнародним кримінальним трибуналом для колишньої Югославії та Руанді, позиції національних судів мали пряме застосування з метою встановлення та визначення порушень міжнародного звичаєвого права як підстави для кримінального переслідування осіб. Міжнародні кримінальні трибунали неодноразово вивчали практику національних судів, щоб встановити форму та спосіб застосування кримінального переслідування за злочини міжнародного характеру на національних правових системах. Таким чином, відповідність норм Кримінального кодексу України положенням міжнародних актів із кримінального переслідування за злочини є вкрай актуальним.
На прикладі рішень Конституційного Суду України (далі – КСУ) щодо визнання відповідності Конституції України Статуту Міжнародного Кримінального Суду 2001 р. (далі – МКС), а також Рішення щодо відповідності Конституції України ст. 368 Кримінального Кодексу України стосовно незаконного збагачення пропонується аналіз стану нормативної та інституційної визначеності реалізації міжнародних зобов’язань і можливих юридичних наслідків у міжнародних та вітчизняній юрисдикціях.
У випадку з рішенням Конституційного Суду щодо МКС мова йде про специфіку нормативної визначеності в національному праві таких міжнародних конвенцій: Женевської конвенції про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях від 12.08.1949 р.; Конвенції про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, що зазнали корабельної аварії, зі складу збройних сил на морі від 12.08.1949 р.; Женевської конвенції про поводження з військовополоненими від 12.08.1949 р.; Женевської конвенції про захист цивільного населення під час війни від 12.08.1949 р. та інших. Що стосується рішення про незаконне збагачення, то базовим міжнародним актом, який аналізував КСУ, є Конвенція ООН проти корупції 2003 р., ратифікована Верховною Радою України 18.10.2006 р.
Діяльність національних судів має важливе значення як доказ наявності практики держави в певних галузях міжнародного права. З огляду на сучасний стан конфлікту на Донбасі та звернення України до міжнародних судових установ, слід актуалізувати розуміння природи зобов’язання за Статутом Міжнародного кримінального суду від 17.07.1998 р., який Україна підписала, але не ратифікувала. Відповідно до висновку Конституційного Суду України від 11.07.2001 р. №3-в/2001, Римський статут Міжнародного кримінального суду, підписаний від імені України 20.01.2000 р., був визнаний таким, що не відповідає Конституції України в частині, що стосується положень абз. 10 Преамбули та ст. 1 Статуту, згідно з якими «Міжнародний кримінальний суд доповнює національні органи кримінальної юстиції».
Вказана позиція КСУ породила жваву наукову дискусію. Питання коректності вищевказаного висновку Конституційного Суду України було предметом наукового аналізу вітчизняних дослідників. У зв’язку з цим слід погодитися з думкою деяких вчених-юристів, що «участь України у Статуті МКС виявилася під питанням, мабуть, через непорозуміння», а висновок Конституційного Суду України доктринально не є бездоганним». Коло вітчизняних досліджень, які критично аналізували ситуацію з МКС, достатньо широке. Зелінська H.A., Гнатовський М.М. Дрьоміна-Волок Н.В. неодноразово висловлювалися з приводу необхідності ратифікації Римського статуту МКС. Наразі Римський статут МКС з пострадянських держав був ратифікований Латвією, Литвою, Естонією, Молдовою, Грузією, Таджикистаном, які під час ратифікації Статуту не вносили зміни до власних конституцій. Це дозволяє зробити висновок про те, що питання відповідності Римського статуту МКС конституціям вказаних держав було вирішено позитивно.
Є підстави вважати, що у процесі розгляду Конституційним Судом України справи №1-35/2001 була допущена помилка щодо природи вказаного принципу і він тлумачився як принцип інстанційний (судоустрійний), а не як функціональний (точніше – юрисдикційний), яким він є насправді. Відбулося неправильне розуміння (тлумачення) положень абз. 10 Преамбули та ст. 1 Статуту, згідно з якими «міжнародний кримінальний суд доповнює національні органи кримінальної юстиції», а також висновок про те, що перед ратифікацією Статуту цей Суд має бути включений до судової системи України, в іншому випадку відбудеться заборонене ч. 1 ст. 124 Конституції України делегування функцій судів та привласнення функцій іншими органами чи посадовими особами. Конституційний Суд України, порушуючи розд. 3 ч. III Віденської конвенції про право міжнародних договорів 1969 р., не врахував автономне значення окремих понять Статуту, що виключило тлумачення Статуту як міжнародного договору відповідно до «звичайного значення, яке необхідно надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об'єкта і цілей договору» (ст. 31 Конвенції).
Ч. 1 ст. 124 Конституції України передбачає, що «правосуддя в Україні здійснюють виключно суди». Обставина місця «в Україні» окреслює межі простору, в якому здійснюється правосуддя, передбачене першим реченням ч. 1 ст. 124 Конституції України. Як відомо, територіальна юрисдикція кримінального суду виходить за межі однієї держави та за правовою природою вважається міжнародно-правовою. Правосуддя або судочинство є формою реалізації судової влади. Згідно зі змістом принципу поділу державної влади в Україні, визначеного у ч. 1 ст. 6 Конституції України, «державна влада здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову». Отже, судова влада, врегульована Конституцією України, в тому числі у формі правосуддя або судочинства, за правовою природою є внутрішньодержавною владою, належною конкретній державі – Україні, а тому не має будь-якого відношення до міжнародно-правової системи, зокрема МКС.
Ч. 3 ст. 124 Конституції України окреслює коло судів, що здійснюють судочинство в Україні: Конституційний Суд України та суди загальної юрисдикції, без посилання на міжнародні судові органи. Міжнародний кримінальний суд є постійним органом, уповноваженим здійснювати юрисдикцію щодо осіб, відповідальних за найбільш серйозні злочини, що викликають стурбованість міжнародного співтовариства, вказані у Римському статуті (ст. 1 Статуту), а за формою – міжнародною міжурядовою організацією. Таким чином, ст. 124 Конституції України стосується лише судової системи України та визначає окремі загальні положення її функціонування, жодним чином не стосуючись системи міжнародних судів та їх функціонування, а тому не може бути предметом аналізу щодо відповідності Конституції України Римському статуту. Вкрай важливо розуміти, що поняття, які використовуються в Римському статуті, є автономними, вони можуть не збігатися за своїм змістом та обсягом з відповідними поняттями у внутрішньодержавному праві України, що є характерним для міжнародного правосуддя.
Принцип комплементарності не вводить Міжнародний кримінальний суд як окрему ланку судової системи чи додаткову інстанцію судової системи певної держави (наприклад, України), а є принципом функціонування, що складає основу юрисдикційного режиму останнього. Формулювання вказаного принципу в абз. 10 Преамбули та ст. 1 Статуту не передбачає включення Суду до системи національних органів кримінальної юстиції (на що вказує відсутність терміну «система національних органів кримінальної юстиції»).
Слід звернути увагу на те, що Римським статутом не передбачається передача суверенітету держави у сфері здійснення судочинства у кримінальних справах (кримінального провадження). Основною ідеєю принципу компліментарності є підтримка державного суверенітету, оскільки «обов'язок кожної держави – здійснення її кримінальної юрисдикції над особами, відповідальними за вчинення міжнародних злочинів» (абз. 7 Преамбули Статуту).
Суд не має виключної юрисдикції (наприклад, як «Нюрнберзький трибунал» і «Токійський трибунал»), а також не має пріоритету стосовно юрисдикції національних судів (яким наділені Міжнародні кримінальні трибунали ad hoc щодо колишньої Югославії та Руанди). Римський статут передбачає чотири підстави неприйняття справи МКС до свого провадження, при цьому застосування двох підстав застерігається випадками, коли існувало небажання або нездатність держави провести розслідування чи почати кримінальне переслідування належним чином (ст. 17(1)(а, Ь) Статуту). У зв’язку з цим, Статут виокремлює три види небажання держави проводити розслідування чи розпочати кримінальне переслідування (ст. 17(2) Статуту), а також формальні критерії нездатності держави (ст. 17(3) Статуту). Принцип компліментарності стосується лише процедури Суду, але аж ніяк його місця в системі національних судових органів, а тим паче національних органів кримінальної юстиції. У контексті положень ст. 18 Статуту слід погодитися з тим, що принцип комплементарності визначає процедуру початку розслідування, яка передбачає, окрім іншого, можливість передачі розслідування державі.
Зазначене підтверджує тезу про те, що принцип комплементарності (абз. 10 Преамбули та ст. 1 Статуту) стосується не системи національних органів кримінальної юстиції, а питань функціонування останніх, тобто юрисдикційних питань. Положення щодо компліментарності є не лише колізійною нормою, що вирішує конкуренцію національної юрисдикції та юрисдикції Міжнародного кримінального суду, але й поряд з абз. 4 Преамбули Статуту передбачає відповідне зобов’язання держави-учасника Статуту криміналізувати в національному кримінальному законодавстві злочини, передбачені Римським статутом (злочини агресії, геноциду, проти людяності, військові злочини, злочини проти здійснення правосуддя (ст. 70 Статуту), що також вказує на функціональний, а не інстанційний характер вказаного принципу.
Однак, з огляду на прийняття Верховною Радою України заяви згідно зі ст. 12(3) Римського статуту, поширюється юрисдикція МКС на злочини, які були вчинені на території України з 20.02.2014 р. Зміст прийнятої Верховною Радою заяви є фактичним поширенням юрисдикції МКС лише на дії антиукраїнських сил, тоді як остаточний текст заяви, який знаходиться в матеріалах МКС від 08.09.2015 р., містить чітке посилання на всі злочини та всіх осіб, які їх вчинили, незалежно від їхнього громадянства. МКС у своєму повідомлені зазначив, що «після другої заяви, враховуючи її юридичну силу та взаємопов’язаний характер подій в Україні, Прокурор вирішив поширити дію попереднього розслідування в часі на всі звинувачення у злочинах, які були скоєні на території України з 20.02.2014 р. та надалі
Проте вказана позиція Суду дає підстави вважати, що предметом розслідування можуть бути дії громадян України (приміром, військових), що породжує певні юридичні ризики. Зокрема, обов’язок передачі підозрюваних до суду за відсутності законодавчої процедури екстрадиції в таких категоріях справ, обмеженість сторони обвинувачення, оскільки захист підозрюваного може оскаржити правомірність визнання Україною юрисдикції міжнародного суду, статут якого був визнаний таким, що не відповідає Конституції України, Кримінальний кодекс України не узгоджений з Римським статутом (наприклад, злочини проти людяності наразі не включені до Кримінального кодексу України, неузгодженість видів воєнних злочинів), відсутність чіткого статусу військової прокуратури та органів слідства СБУ.
Визнання Україною юрисдикції Міжнародного Кримінального Суду може мати значення у справі Міжнародного суду ООН Україна проти Росії щодо порушення Конвенції про заборону фінансування тероризму та Конвенції про заборону расової дискримінації, оскільки Міжнародний суд ООН у свої практиці неодноразово звертався до позицій інших міжнародних судів щодо фактів, які стосувалися справи.
У рішенні від 26.02.2019 р. у справі про конституційність положень ст. 368 КК України стосовно незаконного збагачення КСУ зазначив, що одним з головних елементів принципу верховенства права є юридична визначеність. Суд наголошував на важливості вимоги визначеності, зрозумілості та недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці. Також у рішенні наголошується на положенні ст. 20 Конвенції ООН проти корупції 2006 р., якою передбачено, що за умови дотримання своєї Конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна держава-учасниця цієї Конвенції розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання злочином умисного незаконного збагачення.
Відповідно до цієї Конвенції, Україна розглядає можливість криміналізації незаконного збагачення, «за умови дотримання своєї Конституції та основоположних принципів своєї правової системи». Суд зазначив, що Європейська Комісія «За демократію через право» (Венеційська Комісія) у доповіді «Верховенство права, схваленій на 86-му пленарному засіданні, яке відбулося 25-26.03.2011 р., зазначила, що одним із неодмінних елементів верховенства права є юридична визначеність. Юридична визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими й точними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Санді Таймс» проти Сполученого Королівства №1» (The Sunday Times v. the United Kingdom № 1) від 26.04.1979 р. зазначив, що «норма не може розглядатися як «право», якщо вона не сформульована достатньо чітко, що надає можливість громадянам регулювати свою поведінку».
Назва інституцій (антикорупційна прокуратура, НАБУ), які покликані здійснювати досудове розслідування фактів кримінальних діянь у сфері зловживань представників влади, не відповідає їхній інституційній визначеності у вітчизняному кримінальному законодавстві. Відповідно до ст. 3 КК України, злочинні дії, караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки Кодексом. Аналогія права чи аналогія закону не застосовується у кримінальному праві, норми якого є імперативними. Однак, створюючи антикорупційні органи чи вносячи зміни до Кримінального кодексу на основі Конвенції ООН проти корупції, вітчизняні законодавці не змогли надати визначення терміну «корупція» як кримінально-караного діяння, яке мало б нормативну визначеність у Кримінальному кодексі України.
У рішенні, що аналізується, КСУ звернувся до практики ЄСПЛ у справі «Солдатенко до України» (Soldatenko v. Ukraine) від 23.10.2008 р. Суд зазначив, що коли йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності, а також наголосив, що п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р. не просто відсилає до національного закону, але й стосується «якості закону», вимагаючи від нього відповідності принципу верховенства права. При цьому «якість закону» означає, що у випадку, коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні, для того щоб виключити будь-який ризик свавілля. Дотримання вимоги зрозумілості та недвозначності норм, які встановлюють кримінальну відповідальність, є особливо важливим з огляду на специфіку кримінального закону та наслідки притягнення до кримінальної відповідальності, адже притягнення до такого виду юридичної відповідальності пов’язане з можливими істотними обмеженнями прав і свобод людини.
Таким чином, вбачається за доцільне ввести зміни до чинного законодавства, надавши терміну «корупція» кримінально-правове визначення, враховуючи зобов’язання міжнародно-правового характеру, які взяла на себе Україна.