У процесі реалізації інвестиційно‑будівельних проектів в Україні все частіше застосовуються типові контракти (проформи), розроблені міжнародною федерацією інженерів-консультантів (далі — FIDIC). При цьому проформам FIDIC довіряють не лише замовники та виконавці проектів будівництва, але й інші гравці, без яких реалізація таких проектів часто неможлива (кредитні та міжнародні фінансові організації, в тому числі Європейський інвестиційний банк, ЄБРР, Світовий банк тощо).
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Зважаючи на довготривалу історію застосування, зрозумілість та добру репутацію, EPC контракт підвищує шанси залучення проектного фінансування та підвищує інвестиційну привабливість проекту.
В чому особливість EPC контрактів?
Існують різноманітні форми контрактів FIDIC, які поділяються на книги: Червона, Жовта, Зелена, Срібна та ін., залежно від різниці функцій, потреб проекту та принципу взаємодії сторін за контрактом.
Стандартні проформи FIDIC розроблені з урахуванням балансу інтересів сторін. Вони достатньо деталізовано врегульовують переважну більшість питань, які можуть виникнути у процесі проектування та будівництва. Ці документи прості та не вимагають складання окремого договору, проте у разі потреби можуть редагуватися сторонами.
Для замовників EPC контракти зручні принципом «turnkey responsibility» підрядника. В основі EPC контракту лежить принцип зосередження в руках однієї особи (генерального підрядника) трьох елементів процесу реалізації проекту: проектування (Engineering), постачання обладнання і матеріалів (Procurement) та будівництва (Construction). Таким чином, генеральний підрядник за EPC контрактом бере на себе зобов'язання реалізувати «під ключ» та передати замовнику готовий до роботи об'єкт. Водночас для підрядника EPC контракт вигідний з позиції можливості встановлення більш високої ціни за інтегрований ланцюг послуг та оптимізації прибутку.
EPC контракт в умовах українського законодавства
На практиці зазвичай сторони підпорядковують EPC контракти англійському праву чи законодавству інших юрисдикцій. В українському законодавстві немає окремого аналога EPC контракту. З позиції права України, EPC являє собою змішаний договір, що містить умови кількох договорів: надання послуг з інжинірингу, договору будівельного підряду, виконання проектних робіт та поставки. Таким чином, у разі підпорядкування EPC контракту праву України істотні умови вказаних договорів мають знайти відображення в тексті EPC. Важливо, що стандартні умови міжнародного EPC містять поняття, які не кореспондують із законодавством України.
Для прикладу, можна розглянути поняття «liquidated damages», яке трактуються як «заздалегідь оцінені (погоджені) збитки» та використовується в EPC для визначення розміру фінансової відповідальності сторін. Погоджені збитки — це фіксована сума, яку сторона зобов'язується сплачувати, наприклад, у разі порушення строків виконання робіт за кожен день прострочення.
Враховуючи відсутність в нашому законодавстві такого поняття, існують ризики, що у випадку виникнення судового спору стягнення таких «погоджених збитків» буде неможливим або вкрай ускладненим. Це потрібно враховувати у разі підпорядкування контракту праву України.
На які умови під час укладення EPC контракту потрібно звернути увагу?
Незважаючи на те, що абревіатура EPC вже давно знайома учасникам будівельного ринку України, замовники не завжди знають, чого саме очікувати від укладення таких договорів. Є декілька ключових положень, які мають бути враховані під час укладення EPC контракту (зокрема, щоб підвищити інвестиційну привабливість проекту).
Фіксована ціна реалізації проекту та обмеження можливостей для збільшення ціни.
Зазвичай ціна EPC контракту є твердою (паушальною) та визначається за принципом «lump sum», що покладає більше ризиків на підрядника та надає деяку впевненість у фінальній вартості проекту. Водночас тверда ціна може змінюватися за певних обставин.
Зокрема, стандартні положення контракту надають право підряднику вимагати від замовника виплати додаткових сум коштів у випадках застосування механізму варіацій (зміна характеру робіт, зміна проекту, кількості, якості робіт тощо), зміни законодавства, відшкодування витрат підрядника, спричинених затримкою замовника або невиконанням замовником своїх зобов'язань тощо.
При цьому доволі розповсюдженою є практика, коли поряд з такими додатковими витратами контракт дозволяє стягувати із замовника додатково «розумний прибуток» (зазвичай 5‑15% від суми витрат). Наявність таких положень у контракті може спричинити неконтрольоване зростання ціни, яке неможливо прогнозувати. Тому необхідно подбати про покладення більшості ризиків непередбачуваних витрат на підрядника. При цьому випадки, що уповноважують підрядника на збільшення ціни контракту, мають бути вичерпними та чітко сформульованими. Окрім того, доцільно встановити ліміт для максимального збільшення контрактної ціни.
Фіксований строк реалізації проекту та обмеження можливостей збільшення строку.
За загальним правилом, EPC контракт визначає фіксований строк виконання робіт, проте передбачає можливість збільшення строку в окремих випадках: варіації, виняткові несприятливі погодні умови, непередбачувана нестача персоналу та матеріалів, викликана епідеміями чи діями уряду, або будь-які затримки, що виникли з вини замовника.
З огляду на вищезазначене, загальна рекомендація — обмежити та максимально чітко визначити в контракті випадки, які надають право підряднику на збільшення строку, та уникати формулювань, які дозволяють неоднозначно інтерпретувати умови договору. Для прикладу, стандартний текст EPC Yellow Book не дає визначення поняттю «виняткові несприятливі погодні умови», що є підставою для збільшення строку виконання робіт. На практиці це приводить до непорозумінь та судових спорів між сторонами контракту щодо факту настання таких обставин.
Окрім того, доцільно включити до контракту положення про «виправдану (паралельну) затримку», яке запобігає невиправданому збільшенню строку у разі наявності одночасно двох або більше причин затримки, одна з яких не надає права на збільшення строку. Наприклад, якщо з вини підрядника виникла певна затримка, а в межах її перебігу також виникає затримка, спричинена діями замовника, підрядник не може претендувати на збільшення строку в межах одночасного перебігу цих затримок, оскільки в такій ситуації дії замовника жодним чином не впливають на строк виконання робіт. Відсутність такого положення в контракті може мати наслідком необґрунтоване збільшення строку договору.
Наявність забезпечення.
Адекватне забезпечення виконання зобов'язань підрядника є необхідним для зменшення ризиків як замовника, так і потенційного інвестора. Забезпечення може приймати різноманітні форми. З метою забезпечення зобов'язань підрядника контракт може передбачати право замовника на утримання (retention) певного відсотка (5‑15%) з кожного платежу. Такі кошти акумулюються та підлягають виплаті підряднику на пізніх етапах реалізації проекту, після закінчення гарантійного строку або у разі досягнення інших визначених контрактом умов.
Також це може бути банківська гарантія, відкрита підрядником на користь замовника, розмір якої зазвичай складає 5‑15% від ціни контракту. Конкретний розмір гарантії в кожному окремому випадку має визначатися з урахуванням низки чинників: наявність чи відсутність іншого забезпечення, графіка розрахунків, репутації підрядника, його платоспроможності та ризику неналежного виконання ним зобов'язань тощо.
Окрім того, для забезпечення балансу прав сторін поширеною є практика застосування кількох окремих забезпечень, які діють на різних етапах реалізації проекту та мають різні підстави для стягнення чи вивільнення. Приміром, контракт може передбачати одночасну наявність гарантії повернення авансу (advance payment guarantee), яка видається до початку робіт у розмірі авансового платежу (якщо авансовий платіж передбачений умовами контракту) та діє до певного етапу виконання робіт; гарантії виконання зобов'язань (performance guarantee) у розмірі 5‑15%, яка видається до початку робіт та діє до прийняття об'єкта будівництва замовником; гарантійного забезпечення (warranty bond), що діє впродовж гарантійного періоду та забезпечує зобов'язання підрядника щодо усунення недоліків, виявлених після прийняття робіт.
Також не слід нехтувати можливістю отримання гарантій від материнської компанії або іншої пов'язаної особи (parent company guarantee), яка полягає у виконанні такою компанією зобов'язань підрядника у разі невиконання останнім своїх зобов'язань. Незалежно від обраного способу забезпечення зобов'язань, контракт має містити чіткі та здійсненні умови для звернення стягнення на предмет забезпечення.
Відповідальність підрядника.
Також важливим чинником є відповідальність підрядника за порушення строків виконання робіт та недосягнення проектної потужності чи інших показників продуктивності проекту. Відсутність лімітів відповідальності підрядника або встановлення їх на максимальному рівні (бажано найбільш наближених до загальної ціни контракту) підвищує шанси на залучення фінансування.
Якщо підрядник виконує також функції оператора за O&M контрактом, необхідно забезпечити уникнення потенційної маніпуляції та перекидання відповідальності чи ризиків за EPC або O&M контрактом. Для прикладу, штрафні санкції за O&M контрактом можуть бути значно меншими, ніж передбачені EPC. Таким чином, підрядник шукатиме можливості уникнення відповідальності за EPC та застосування менших санкцій за O&M. З метою уникнення таких випадків доцільно доповнити EPC контракт положенням про заборону звільнення від відповідальності підрядника та оператора, що виникає внаслідок або у зв'язку з порушенням ними будь-якого з контрактів.
Варто зазначити, що за загальним правилом, контракт EPC вже містить деякі з перелічених вище вимог, проте в кожному окремому випадку, виходячи з особливостей проекту, стандартні умови EPC контракту потребують доопрацювання, доповнення та уточнення.
Обсяг робіт.
Щоб перемогти у тендері, підрядники намагаються надати найбільш вигідну пропозицію. Однак часто в результаті детального аналізу виявляється, що вказана ціна передбачає обмежений перелік робіт. Таким чином, надалі ціна договору може зрости через замовлення вимушених «додаткових» робіт, необхідних для прийняття об'єкта в експлуатацію. Для уникнення подібних ситуацій рекомендується включати до EPC контракту обов'язок підрядника виконати всі роботи, передбачені проектною документацією.
Проектна документація.
Одним з підводних каменів укладення EPC контракту з іноземним підрядником є стандартні положення EPC контракту про проектування. Необхідно зважити на різницю підходів до проектування об'єктів будівництва в Україні та в інших країнах.
Підрядник може недооцінити обсяг проектних робіт чи не врахувати вимоги законодавства України до обсягу та складу проектної документації або необхідність адаптації проекту, вважаючи його своєю внутрішньою документацією. Такі обставини критично впливають на строки реалізації проекту. З огляду на зазначене, EPC контракт має містити повний перелік необхідної проектної документації та вимоги, відповідно до яких підрядник повинен виконати роботу.
На що звертати увагу, обираючи підрядника?
Вибір підрядника — чи не найвідповідальніший етап реалізації проекту. На цьому етапі багато замовників допускають типові помилки. Щоб запобігти провалу проекту, обираючи підрядника, необхідно дотримуватися основних правил. По‑перше, підрядник повинен мати досвід у реалізації аналогічних проектів, враховуючи їх масштаб та використовувані технології. По‑друге, у підрядника має бути пул місцевих субпідрядників та досвід роботи з ними. По‑третє, підрядник повинен знати місцеві правила проектування та будівництва.
Враховуючи, що фінансова відповідальність підрядника в переважній більшості випадків не перевищує розмір його винагороди та не покриває усіх витрат замовника, залучення недосвідченого підрядника може унеможливити реалізацію проекту та спричинити втрати замовнику в сумі його вартості. Відсутність досвіду роботи з місцевими субпідрядними компаніями та нерозуміння вимог законодавства до будівництва і проектування завжди є причиною порушення строків реалізації проектів, що в деяких випадках (наприклад, під час будівництва об'єктів відновлювальної енергетики) може привести проект до стану неокупності.
Отже, якісна контрактна стратегія у поєднанні з виваженим підходом до підбору контрагента є запорукою успішної реалізації проектів.