Агресивна війна росії проти України зумовила необхідність більш конкретного розуміння ознак складів воєнних злочинів. Адже цілком очевидним є той факт, що теоретичне розуміння ознак тих чи інших складів злочинів може не давати відповіді на ті запитання, які виникають у практиці правозастосування. Та й прогалини у вивченні тієї чи іншої проблеми проявляються зазвичай саме через потреби практичного правозастосування наявних правових норм.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Складність застосування ст. 438 КК України
Навіть на тлі того, що російська агресія проти України розпочалася ще у 2014 році та весь цей час супроводжувалася скоєнням численних і різноманітних злочинів, новий її етап, пов’язаний із широкомасштабним вторгненням армії рф в Україну у 2022-му, відрізняється вражаючими за масштабністю та жорстокістю воєнними злочинами, які вчиняють представники різноманітних збройних формувань держави-агресора. Склад злочину, передбачений ст. 438 КК України («Порушення законів та звичаїв війни»), сформульований законодавцем шляхом переліку форм його вчинення. Проте, безперечно, цей склад злочину є бланкетною нормою. Складність застосування цієї статті зумовлена тим, що звертатися вітчизняному правозастосувачу слід до положень міжнародних договорів, ратифікованих Верховною Радою України. Окрім цього, необхідно чітко розуміти коло тих міжнародних договорів, що стосуються регулювання означеної проблематики. Отже, ст. 438 КК України потребує вичерпного наукового аналізу, насамперед для теоретичного обґрунтування того, які саме діяння становлять «інші порушення законів та звичаїв війни».
Встановити «серйозне» порушення законів і звичаїв війни
Ст. 438 КК України відсилає не до міжнародного права взагалі, а говорить лише про «інші порушення законів та звичаїв війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України». Тому склад злочину за ст. 438 КК України не можуть утворювати порушення законів та звичаїв війни, які визначені виключно звичаєвим міжнародним правом та/або міжнародними договорами, які Україна не ратифікувала. Натомість обов’язковою умовою кваліфікації того чи іншого діяння як «іншого порушення законів і звичаїв війни» відповідно до ст. 438 КК України є необхідність ідентифікації порушеного положення міжнародного договору, ратифікованого Україною. Такими договорами, наприклад, є Конвенція про закони і звичаї війни на суходолі від 18 жовтня 1907 року (IV Гаазька конвенція), Женевські конвенції, підписані 12 серпня 1949 року — Конвенція про поліпшення долі поранених і хворих у діючих арміях, Конвенція про поліпшення долі поранених, хворих та осіб, які зазнали корабельної аварії, зі складу збройних сил на морі, Конвенція про поводження з військовополоненими, Конвенція про захист цивільного населення під час війни, Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів, від 8 червня 1977 року, Конвенція про заборону або обмеження застосування конкретних видів звичайної зброї, які можуть вважатися такими, що завдають надмірних ушкоджень або мають невибіркову дію, від 10 жовтня 1980 року та Протоколи до неї, Конвенція про захист культурних цінностей у випадку збройного конфлікту від 14 травня 1954 року і Протокол до неї та інші.
Як наведені вище, так й інші міжнародні договори України містять велику кількість правил, які в широкому розумінні можна віднести до «законів і звичаїв війни». Однак чи означає це, що будьяке порушення норм міжнародних договорів, ратифікованих Україною, становитиме злочин у розумінні ст. 438 КК України? Звичайно, ні. У науковій літературі загальновизнаним є підхід, відповідно до якого воєнними злочинами за міжнародним правом вважаються лише «серйозні» порушення законів і звичаїв війни (Див., наприклад: Гнатовський М., Короткий Т. Визначення воєнних злочинів у міжнародному кримінальному праві, Репецький В.М. Поняття та ознаки воєнних злочинiв / В.М. Репецький, В.М. Лисик. Альманах міжнародного права. 2009. Вип. 1. С. 123. та ін.)
Отже, при кваліфікації тих чи інших діянь мало встановити факт порушення певної норми міжнародного договору, необхідно довести, що це становить «серйозне» порушення законів і звичаїв війни і вважається злочином у міжнародному праві. У деяких випадках у тексті відповідного міжнародного договору міститься вказівка на те, які порушення його положень є «серйозними», в інших такі вказівки відсутні, а отже, «серйозні порушення» мають бути визначені шляхом тлумачення. А оскільки йдеться про необхідність тлумачення передусім норм міжнародного гуманітарного права, з огляду на вимогу «передбачуваності» такого тлумачення, воно має узгоджуватися з наявними у міжнародному праві підходами. І якщо кваліфікація певних порушень як «серйозних» може бути достатньо очевидною (наприклад, неправомірне убивство військовополоненого), то в інших, менш очевидних ситуаціях, це потребуватиме звернення до інших джерел тлумачення, включно з іншими (нератифікованими Україною) міжнародними договорами, міжнародним звичаєвим правом, практикою міжнародних трибуналів, авторитетними науковими дослідженнями тощо.
Римський статут МКС: посилатися в судових рішеннях чи ні
У цьому контексті необхідно звернути увагу на положення Римського статуту Міжнародного кримінального суду, ст. 8 якого містить перелік з понад 50 воєнних злочинів, які можуть бути вчинені під час міжнародних і неміжнародних збройних конфліктів. Україна підписала цей Статут 20 січня 2000 року, однак не ратифікувала його. У зв’язку з цим положення Статуту не можуть утворювати самостійну нормативну основу для застосування ст. 438 КК України.
Іншими словами, при формулюванні обвинувачення за ст. 438 КК України за фактом вчинення «іншого порушення законів і звичаїв війни» не можна посилатися на порушення Римського статуту, а необхідно віднайти відповідну норму іншого міжнародного договору, ратифікованого Україною. Однак це не означає, що українські суди взагалі не мають права посилатися на цей Статут у своїх рішеннях. Римський статут Міжнародного кримінального суду став результатом тривалого розвитку міжнародного гуманітарного права та кодифікації міжнародних злочинів, зокрема воєнних. Його учасниками на сьогодні є 123 країни.
Це свідчить про існування широкого міжнародного консенсусу щодо розуміння поняття, переліку та ознак воєнних злочинів (а також інших міжнародних злочинів). Саме тому з метою забезпечення «передбачуваності» застосування ст. 438 КК України Римський статут разом із «Елементами злочинів» доцільно або навіть необхідно використовувати українським суддям, прокурорам і слідчим як додатковий засіб тлумачення тих міжнародних договорів, які були ратифіковані Україною.
Ще одна причина, яка вказує на доцільність використання ст. 8 Римського статуту як додаткового джерела тлумачення та орієнтира для застосування, полягає в необхідності дотримання інших положень Європейської конвенції з прав людини, зокрема п. «а» ч. 3 ст. 6 цієї Конвенції. Ця норма передбачає, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право «бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього». ЄСПЛ послідовно наголошує, що наведене положення свідчить про необхідність бути надзвичайно обережним при повідомленні особи про висунуте їй звинувачення.
«Обвинувальний акт відіграє вирішальну роль у кримінальному провадженні: його вручення означає офіційне повідомлення обвинуваченому про правову та фактичну основу висунутих проти нього звинувачень... Ст. 6 парагр. 3 (a) Конвенції надає обвинуваченому право бути поінформованим не лише про підстави обвинувачення, тобто просуттєві факти, які йому інкримінуються і на яких ґрунтується обвинувачення, але й про юридичну кваліфікацію, надану цим фактам... Суд вважає, що в кримінальному провадженні точна і повна інформація про обвинувачення, висунуте особі, а отже, і про правову кваліфікацію, яку може дати суд, є важливою умовою справедливості провадження… Хоча дійсно положення ст. 6 парагр. 3 (a) не встановлюють жодної конкретної форми щодо того, як обвинувачений має бути поінформований про характер і причину висунутого проти нього обвинувачення…, однак воно має бути передбачуваним для останнього… Нарешті… Суд вважає, що є зв’язок між підп. (a) і (b) ст. 6 парагр. 3 і що право бути поінформованим про характер і підстави обвинувачення має розглядатися у світлі права обвинуваченого на підготовку свого захисту» (Посилання).
Судам доцільно не лише посилатися на порушення норм міжнародних договорів, ратифікованих Україною, але й конкретизувати, у чому саме полягало порушення законів і звичаїв війни (зокрема із вказівкою на суб’єктивну сторону діяння тощо). Це забезпечить особі можливість зрозуміти не тільки фактичні, але і юридичні аспекти висунутого обвинувачення та належним чином підготуватися до захисту.
У цьому контексті використання українськими слідчими, прокурорами та суддями положень ст. 8 Римського статуту як орієнтира (хоча і не суворо обов’язкового) при формулюванні висунутого чи встановленого обвинувачення дасть змогу належним чином його конкретизувати в кожному випадку (у такому разі особа, спираючись на положення цього Статуту, «Елементів злочинів» і відповідну практику Міжнародного кримінального суду, може чітко визначити важливі ознаки злочину, які впливають на кваліфікацію діяння, а отже, належним чином підготуватися до захисту), а також забезпечить необхідні умови для швидкої та ефективної уніфікації підходів щодо визначення складів воєнних злочинів і відповідної термінології, що застосовується в слідчій і судовій практиці в межах усієї країни.
Висновки
Відсутність у ст. 438 КК України вичерпного переліку воєнних злочинів, як і чіткого визначення їх ознак, загалом не порушує положення ст. 7 Європейської конвенції з прав людини. Національні суди можуть визначати ознаки тих чи інших воєнних злочинів з урахуванням того, як вони розуміються в сучасному міжнародному праві. Судам необхідно не лише посилатися на порушені норми міжнародних договорів, ратифікованих Україною, але й конкретизувати суть порушення законів і звичаїв війни (зокрема із вказівкою на суб’єктивну сторону діяння тощо).
Під час кваліфікації тих чи інших діянь як воєнного злочину необхідно довести, що вони становлять «серйозне» порушення законів і звичаїв війни та відповідно вважаються злочином у міжнародному праві. Римський статут Міжнародного кримінального суду може бути використаний судовою практикою як взірець широкого міжнародного консенсусу щодо розуміння поняття, переліку та ознак воєнних злочинів. Безпосередньо посилатися під час кримінально-правової кваліфікації діянь за ст. 438 КК України слід на ратифіковані Верховною Радою України міжнародні договори, як це випливає зі змісту вказаної статті кримінального закону.