Розділом ХІ Кримінального кодексу України (далі — КК) регламентовано правила призначення покарання. Зокрема, передбачено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК. Однак у практичній діяльності мають місце виключення з правил, і тоді слід враховувати судову практику, формування якої забезпечує Верховний Суд (далі — ВС). Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах ВС, підлягають врахуванню судами у разі застосування таких норм.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Під час іспитового строку
Щодо застосування ст. 71 КК, тобто призначення покарання за сукупністю вироків з огляду на вчинення особою злочину в період іспитового строку, визначеного за попереднім вироком, після прийняття рішення про її звільнення від призначеного покарання на підставі ст. 78 КК.
Згідно з правилами ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Положеннями ч. 1 ст. 78 КК визначено, що після закінчення іспитового строку засуджений у разі виконання покладених на нього обов’язків та невчинення нового злочину звільняється судом від призначеного покарання.
Так, постановою від 29.01.2020 р. у справі №490/10611/15-к ВС змінив вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду, виключивши з них рішення про призначення особі покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК. Мотивами такого рішення стало те, що на момент розгляду цього кримінального провадження в суді як апеляційної, так і касаційної інстанцій ухвали суду про звільнення засудженого від покарань за обома попередніми вироками набрали законної сили. З огляду на це часткове приєднання до покарання, призначеного за новим вироком, невідбутого покарання за попереднім вироком (вироками), від якого особу було звільнено за судовим рішенням, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У іншому кримінальному провадженні ВС постановою від 22.01.2020 р. у справі №759/59/19 залишив вирок апеляційного суду без змін. За матеріалами цього провадження, на момент вчинення нового злочину особою не був сплачений штраф, призначений за попереднім вироком. Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК, основне покарання у вигляді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Місцевий суд ухвалив вирок та на підставі ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК постановив виконувати самостійно попередній вирок, за яким особі призначено покарання у вигляді штрафу. Апеляційний суд за апеляційною скаргою прокурора скасував вирок місцевого суду та ухвалив новий вирок, яким призначив особі покарання за вчинений злочин та відповідно до ст. 71 КК з урахуванням положень ч. 3 ст. 72 КК визначив покарання за сукупністю вироків у вигляді позбавлення волі, призначеного за даним вироком, та штрафу, призначеного за попереднім вироком. Не погоджуючись з вироком апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу про безпідставне застосування судом апеляційної інстанції положень ст. 71 КК України, оскільки особа на момент розгляду справи в апеляційному суді вже сплатила штраф, призначений за попереднім вироком.
Залишаючи без змін вирок апеляційного суду, колегія суддів ВС зазначила, що по суті касаційна скарга прокурора стосується теоретичних аспектів правозастосування положень ст. 71 КК стосовно їх значення відносно певного правозастосовного моменту, зокрема моменту вчинення особою злочину чи призначення покарання, й не стосується аспектів зміни фактичного правового становища засудженого, адже прокурор просить шляхом зміни вироку фактично залишити особі до відбування те ж покарання у вигляді позбавлення волі строком на рік реально.
Суд касаційної інстанції зауважив, що зміст ст. 71 КК вказує на те, що її положення підлягає застосуванню, коли покарання (частина покарання) за попередній злочин не була відбута засудженим саме на момент вчинення нового злочину, й подальше фактичне відбуття такою особою покарання на момент ухвалення судом рішення про призначення покарання за сукупністю вироків не виключає необхідності застосування цих положень закону, однак одночасно передбачає необхідність зарахування вже фактично відбутого покарання за правилами, передбаченими положеннями ст. 72 КК, якою регламентовано правила складання покарань, що у випадку з засудженням особи за попереднім вироком до такого виду покарання, як штраф, є неможливим в силу положень ч. 3 ст. 72 КК. Постанову ВС у справі №759/ 59/19 від 22.01.2020 р. ухвалено з окремою думкою. Крім того, ВС постановою від 31.08.2021 р. у справі №61/17428/18 залишив без змін ухвалу апеляційного суду.
За вироком місцевого суду особі призначено остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК шляхом часткового приєднання до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ухвалою апеляційного суду вирок місцевого суду в частині призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК скасовано. Вирок змінено, призначене особі покарання за вчинений злочин пом’якшено.
Не погодившись з ухвалою апеляційного суду, прокурор подав на неї касаційну скаргу. Залишаючи без змін ухвалу апеляційного суду, колегія суддів касаційного суду вказала, що згідно усталеної судової практики (п. 10 постанови пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання»), якщо про вчинення під час іспитового строку нового злочину стало відомо після винесення постанови про звільнення засудженого від покарання (ч. 1 ст. 78 КК), суд, який розглядає справу про новий злочин, вправі призначити покарання за сукупністю вироків лише за умови скасування цієї постанови в установленому порядку.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ухвалою місцевого суду особу звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком, у зв’язку з закінченням іспитового строку. Зазначена ухвала не скасована та набрала законної сили. Тому, за висновком ВС, з огляду на нескасовану ухвалу місцевого суду про звільнення особи від покарання апеляційний суд правильно скасував вирок місцевого суду в частині призначеного особі покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків.
За сукупністю злочинів і вироків
У постанові об’єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі — ОП ККС ВС) від 25.06.2018 р. у справі №511/37/16-к зроблено наступний висновок: якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається з застосуванням як ст. 70 КК, так і ст. 71 КК: спочатку — за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку, після цього — за правилами ч. 4 ст. 70 КК, потім — за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку, і остаточно — за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у вигляді позбавлення волі, від відбування якого особа звільнялась, таким, що належить відбуванню реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК. Як слідує з постанови ОП ККС ВС, вироком місцевого суду особу засуджено за вчинення декількох злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком і за сукупністю вироків визначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі. Апеляційний суд, розглянувши апеляцію засудженої особи, змінив вирок місцевого суду: призначив особі покарання у вигляді позбавлення волі за кожен з вчинених злочинів, на підставі ч. 4 ст. 70 КК зарахував у цей строк покарання, частково відбуте за попереднім вироком, і призначив покарання у вигляді позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, до покарання, призначеного за даним вироком, суд частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім виро- ком і визначив особі остаточне покарання у вигляді позбавлення волі.
Не погодившись з постановленою апеляційним судом ухвалою, прокурор подав на неї касаційну скаргу, яку в подальшому змінив, порушивши питання про покращення становища засудженого (самостійне виконання покарань) шляхом зміни ухвали апеляційного суду. ОП ККС ВС у постанові вказала, що у даному кримінальному провадженні винна особа засуджується і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків.
При цьому за попереднім вироком особу було засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у вигляді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням з іспитовим строком, а за злочин за ч. 2 ст. 185 КК, вчинений до постановлення першого вироку, за другим вироком призначено захід примусу, який належить відбувати реально. В період іспитового строку особа вчинила новий злочин за ч. 3 ст. 185 КК, що фактичною стає підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого вона звільнялася, таким, що належить відбувати реально, в силу ч. 3 ст. 78, ч. 6 ст. 79 КК. Цим обумовлюється необхідність застосування ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. А застосування ст. 71 КК означає, що покарання, від відбування якого особа була звільнена на підставі ст. 75 КК, тепер має відбуватись реально, як і всі інші покарання у межах алгоритму призначення по- карання і за сукупністю злочинів, і за сукупністю вироків. Зазначене обумовлює застосування ч. 4 ст. 70 КК як одного з елементів цього алгоритму і не допускає самостійного виконання покарань.
На переконання ОП ККС ВС, виходячи з законодавчих приписів, у разі, якщо порушується хоча б один з принципів кримінального права, руйнуються окремі елементи відповідної структури і, як наслідок, рішення суду містить помилку. При цьому об’єднана палата дійшла висновку, що суди нижчих інстанцій при призначенні засудженому покарання допустили помилки, які неможливо усунути без погіршення становища особи, а за відсутності відповідного касаційного приводу це зробити неможливо, тому залишила ухвалу апеляційного суду без змін.
Ознака повторності
Щодо наявності ознаки повторності в діях особи з огляду на момент вчинення злочину в період іспитового строку, коли кримінальне провадження здійснюється після прийняття рішення на підставі ст. 78 КК про звільнення особи від призначеного покарання після закінчення іспитового строку, то ВС у своїх рішеннях зазначив наступне.
Постановою ВС від 26.11.2019 р. у справі №760/1724/18 скасовано ухвалу апеляційного суду і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Згідно з матеріалами кримінального провадження, особі висунуто обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, а саме у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні наркотичного засобу без мети збуту, що вчинені повторно. Оскільки у судовому засіданні захисник надав ухвалу місцевого суду про звільнення особи від призначеного покарання з випробуванням після закінчення іспитового строку, і суд дійшов висновку про відсутність у діях обвинуваченого кваліфікуючої ознаки повторності, кваліфікувавши його дії за ч. 1 ст. 309 КК, призначивши покарання і звільнивши особу від його відбування з випробуванням.
Апеляційний суд, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, залишив вирок місцевого суду без змін. Не погодившись з ухвалою апеляційного суду, прокурор подав касаційну скаргу. Задовольняючи її, ВС вказав, що в даному кримінальному провадженні встановлено, що особу засуджено за незаконне придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту, вчинене у період іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про існування у особи на момент вчинення нового злочину судимості за попереднім вироком.
Однак згідно з наданою захисником ухвалою місцевого суду особу на підставі ч. 1 ст. 78 КК звільнено від покарання, призначеного за попереднім вироком. Ця ухвала місцевого суду набрала законної сили та не була переглянута у встановленому законом порядку. Водночас з метою кваліфікації злочину наявність чи відсутність ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті особливої частини цього Кодексу. Згідно з ч. 4 ст. 32 КК, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято. Ч. 1 ст. 88 КК передбачає, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. За висновками ВС, оскільки на час незаконного придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу без мети збуту особа відповідно до ч. 1 ст. 88 КК, п. 1 ч. 1 ст. 89 КК мала судимість за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, у її діях наявна ознака повторності за ч. 2 ст. 309 КК. У постанові ВС від 15.05.2019 р. у справі №484/3214/17 зроблено висновок про те, що хоча наявність ухвали місцевого суду, яка набрала законної сили, про звільнення особи від покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК дійсно перешкоджає застосуванню в даному випадку ст. 71 КК, у цілях кваліфікації злочину наявність чи відсутність кваліфікуючої ознаки повторності необхідно встановлювати, виходячи з тих обставин, які існували на час вчинення злочину, а не на час постановлення вироку чи рішення суду вищої інстанції.
***
Резюмуючи, слід зазначити, що судова практика ВС є важливим елементом у правозастосуванні, тому висновки щодо призначення покарання та кваліфікації діянь особи за ознакою повторності, викладені у наведених постановах ВС, підлягають урахуванню судами нижчих інстанцій з метою правильного застосування кримінального закону.