Негласні слідчі (розшукові) дії з'явилися у кримінальному процесі України з набранням чинності Кримінальним процесуальним кодексом України, одразу викликавши низку дискусій, які не стихли навіть через 7 років його застосування. Відсутність чіткого регулювання та уніфікованих стандартів форми процесуальних документів, які складаються за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі — НСРД), не сприяють ні дотриманню прав учасників процесу, ні роботі правоохоронних органів щодо розкриття тяжких та особливо тяжких латентних злочинів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Необхідно розуміти, що питання тимчасового обмеження конституційних прав громадян, чим по суті є НСРД, потребує детальних регламентів та створення єдиних зразків процесуальних документів, якщо цей інститут надалі залишатиметься у Кримінальному процесуальному кодексі України (далі — КПКУ, Кодекс).
Проте проблема не лише в неоднаковому розумінні учасниками процесу того, як має проводитися той чи інший захід, або як має виглядати документ, що створюється у процесі проведення НСРД чи за їх результатами. Турбують також неоднакові підходи до цього питання з боку суддів як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду обвинувального акта.
Питання судового контролю під час проведення НСРД, враховуючи відсутність чітко регламентованих процесів, які можна перевірити на будь-якій стадії провадження, постає особливо гостро, оскільки такий контроль фактично є єдиним засобом захисту від неправомірного втручання в особисте життя громадян.
Як працює судовий контроль?
Питання негласних слідчих (розшукових) дій регулює гл. 21 КПК України. Зокрема, тут зазначені загальні положення про слідчі (розшукові) дії, порядок їх проведення та види. Також важливим документом є Інструкція про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затверджена спільним наказом №114/1042/516/1199/936/1687/5 від 16.11.2012 р. Цей документ більш чітко регламентує порядок засекречення, розсекречення інформації, частково зазначає про порядок проведення НСРД та подальше використання матеріалів, здобутих у результаті їх проведення.
Фактично, це єдині документи, які доступні всім без винятку учасникам кримінального провадження, оскільки технічний порядок проведення кожного виду так званих заходів (видів НСРД) регулюється внутрішніми інструкціями оперативних підрозділів, яким присвоєно відповідні грифи таємності.
Цікавим також є той факт, що ні слідчий суддя, ні прокурор, які здійснюють контроль за проведенням НСРД у наданих їм межах, маючи відповідний допуск до державної таємниці, не мають доступу до даних таємних організаційних документів оперативних підрозділів, а отже, не важко здогадатися про якість та дієвість реального контролю під час проведення НСРД.
Ст. 246 КПК України визначено, що НСРД — це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. НСРД передбачені ст. 260, 261, 262, 263, 264 (в частині дій, що проводяться на підставі ухвали слідчого судді), 267, 269, 269‑1, 270, 271, 272, 274 КПКУ, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.
Рішення про проведення НСРД приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених КПК України — слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Як бачимо, не всі дозволи на проведення НСРД надає слідчий суддя, а тому про судовий контроль за проведенням НСРД можна говорити лише в тій частині, що стосується повноважень суду.
Зміст судового контролю фактично полягає у перевірці відповідної інформації за клопотанням слідчого чи прокурора, а також перевірці наявності всіх необхідних умов та підстав перед прийняттям рішення слідчим суддею. По суті це такий собі check-list, у разі виконання всіх вимог якого слідчий суддя може винести ухвалу про задоволення клопотання щодо надання дозволу на проведення НСРД чи інше рішення (наприклад, ухвалу про продовження строку дії проведення НСРД, ухвалу про надання дозволу на використання результатів НСРД в іншому кримінальному провадженні тощо).
Умовно судовий контроль за проведенням НСРД можна поділити на такі види:
- контроль на стадії розгляду слідчим суддею клопотання про НСРД перед наданням дозволу;
- контроль під час розгляду клопотань про дозвіл на проведення НСРД, які проводилися в порядку ст. 250 КПКУ;
- контроль у разі продовження строків проведення НСРД;
- контроль під час надання дозволів на проведення НСРД після закінчення строків дії попереднього дозволу;
- контроль у процесі розгляду клопотань прокурора в порядку ст. 257 КПК України.
Цей поділ зроблений враховуючи безпосередню практичну діяльність, коли слідчі судді розглядають питання, пов'язані з проведенням НСРД.
Також окремо можна говорити про судовий контроль у процесі розгляду слідчими суддями клопотань прокурора щодо доцільності зняття грифів таємності з ухвал слідчого судді. Однак це питання вже не пов'язане зі стадією проведення НСРД і більше стосується відкриття матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України.
Більш детально звернемо увагу на перший вид судового контролю, оскільки саме він стосується переважної більшості всіх питань, пов'язаних з НСРД.
Контроль на стадії розгляду слідчим суддею клопотання про НСРД перед наданням дозволу
Загалом, на цій стадії судового контролю слідчий суддя відповідного апеляційного суду перш за все перевіряє обставини, які є обов'язковими для з'ясування під час прийняття рішення.
- Перевірка повноважень слідчого судді. Ст. 247 КПКУ визначено, що розгляд клопотань, який віднесений до повноважень слідчого судді, здійснює слідчий суддя апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, а в кримінальних провадженнях, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду — слідчий суддя цього суду.
Водночас з цього правила існують винятки. Зокрема, якщо клопотання про проведення НСРД стосується неправомірних дій суддів, працівників суду та правоохоронних органів та/або НСРД планується проводити у приміщеннях судових і правоохоронних органів, розгляд клопотань про НСРД може здійснювати (зазвичай так і відбувається) слідчий суддя апеляційного суду, найбільш територіально наближеного до апеляційного суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування, або Вищого антикорупційного суду.
- Перевірка наявності актуального витягу з ЄРДР, що підтверджує розпочате кримінальне провадження, кваліфікацію правопорушення, короткий виклад обставин злочину, у зв'язку з розслідуванням якого подається клопотання, а також перелік уповноважених осіб, які можуть звернутися з цим клопотанням.
- Перевірка повноважень особи, яка подала клопотання. Саме тут з'являється один з ключових елементів судового контролю, оскільки не всі клопотання може підписувати слідчий чи процесуальний прокурор у кримінальному провадженні, що зазначені у витязі з ЄРДР. Зокрема, окреслене питання стосується проведення НСРД щодо осіб, для яких чинним законодавством передбачені додаткові гарантії.
Для прикладу, клопотання щодо проведення НСРД стосовно адвоката може подавати лише Генеральний прокурор, його заступник, прокурор області (керівник регіональної прокуратури) тощо, незалежно від того, чи включений він у склад групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні. Така гарантія передбачена п. 3 ч. 1 ст. 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
- Перевірка тяжкості кримінального правопорушення. За окремими винятками, майже всі НСРД проводяться лише в тяжких та особливо тяжких злочинах, що передбачено ч. 2 ст. 246 КПКУ. Як свідчить практика, саме тут допускається найбільше зловживань з боку правоохоронних органів, що полягають у свідомому зазначенні неправильної кваліфікації дій особи з метою підвищення ступеня тяжкості злочину до рівня, за якого допустиме проведення НСРД.
Найпоширенішим прикладом є завищена кваліфікація злочину за ч. 3 ст. 368 КК України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою) за ознакою вимагання, що належить до тяжких злочинів, тоді як відбулося вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, тобто ті ж самі дії, але вже без вимагання, що є злочином середньої тяжкості, або ще гірше — ч. 1 ст. 190 КК України (шахрайство), що є злочином невеликої тяжкості.
Звичайно, цей приклад зовсім не свідчить про те, що такі ситуації є в кожному випадку реєстрації злочину за ч. 3 ст. 368 КК України. Подальша перекваліфікація дій особи також не свідчить, що на первинному етапі відбулося зловживання щодо завищення кваліфікації злочину. Потрібно розуміти, що первинна фіксація латентних корупційних злочинів зазвичай проводиться в умовах обмеженого ліміту часу та в багатьох випадках — з обмеженими відомостями щодо особи, яка вимагає хабар.
Досвідченому юристу-практику достатньо поглянути на фабулу злочину, яка зазначена у клопотанні, щоб визначитися, чи правильно застосована кваліфікація злочину в цьому кримінальному провадженні. Тому ретельна перевірка слідчим суддею обставин злочину, у зв'язку з розслідуванням якого подається клопотання, є чи не найважливішим елементом для з'ясування, чи був вчинений злочин відповідної тяжкості.
Велике значення також має належне обґрунтування клопотання про проведення НСРД прокурором чи слідчим, щоб довести наявність усіх підстав та умов, передбачених ч. 2, 3 ст. 248 КПК України, які є необхідними для звернення з таким клопотанням до суду.
- Перевірка даних про особу, місце або річ, щодо яких необхідно провести НСРД, а також обставин, які дають підстави підозрювати особу у вчиненні злочину. Судовий контроль на цьому етапі включає перевірку достовірності відомостей та ідентифікаційних ознак, які дозволяють унікально ідентифікувати особу, стосовно якої проводитиметься НСРД, абонента спостереження, телекомунікаційну мережу, кінцеве обладнання, точну адресу з ідентифікацією приміщення, де мають встановлюватися негласні засоби спостереження тощо.
Звичайно, першочергово підлягають перевірці анкетні дані особи, стосовно якої планується проведення НСРД, а також первинний аналіз доказів, що можуть давати підстави підозрювати особу у вчиненні злочину. Для цього слідчий суддя перевіряє клопотання на наявність обґрунтування і доказів, які свідчать про причетність до злочину конкретної особи. Зокрема, свідчення потерпілого, заявника, свідків, зібрані матеріали оперативно-розшукової діяльності, за якими можна підтвердити чи спростувати неправомірні дії особи.
Під час проведення НСРД, передбаченого ст. 263 КПК України, з метою уникнення випадків зловживань, слідчий суддя перевіряє також докази належності відповідного номера засобу абонентського зв'язку особі, чиї конституційні права тимчасово обмежуються під час проведення НСРД.
- Перевірка виду заходів НСРД. Залежно від категорії злочину та обставин його вчинення чи підготовки до його вчинення, обирається той чи інший вид негласної слідчої (розшукової) дії. При цьому для надання дозволу на окремий захід необхідне розуміння, що саме планується зафіксувати шляхом його проведення та які докази здобути. Таким чином, на слідчого суддю покладається обов'язок перевірити доцільність застосування кожного виду НСРД та його прийнятність для конкретної ситуації. Належний судовий контроль на цій стадії дозволяє зменшити тягар тимчасового обмеження конституційних прав громадян до мінімуму шляхом відмови у застосуванні тих видів НСРД, які є недоцільними у конкретній ситуації.
- Перевірка обґрунтування строків, протягом яких буде проводитися НСРД. Не менш важливою частиною судового контролю є перевірка слідчим суддею обґрунтування періоду часу, впродовж якого планується проведення НСРД. Під час підготовки клопотання та вибору відповідного виду НСРД слідчий повинен обґрунтувати строк проведення НСРД, зазначивши точний період часу, протягом якого планується обмеження прав особи. У процесі здійснення судового контролю у цій частині слідчий суддя забезпечує дотримання однієї із засад кримінального провадження, а саме дотримання розумних строків, об'єктивно необхідних для виконання того чи іншого заходу.
- Перевірка інших умов. До інших умов, які підлягають судовому контролю під час розгляду слідчим суддею клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, можна з впевненістю віднести вимоги ч. 2 ст. 246, п. 7, 9 ч. 2 ст. 248 КПК України.
Неможливість отримати відомості про злочин та особу, яка його вчинила, в інший спосіб, окрім як шляхом проведення НСРД
Як вже зазначалося вище, НСРД — це різновид слідчих дій, які тимчасово обмежують конституційні права особи, коли інтереси суспільства ставляться вище, ніж інтереси конкретного індивіда.
У ч. 2 ст. 8 Європейської конвенції з прав людини, що стосується права на повагу до приватного і сімейного життя, зазначено про можливість органів державної влади втручатися у здійснення цього права лише у випадках, коли таке втручання здійснюється згідно із законом та є необхідним в інтересах національної та громадської безпеки або економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я та моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Саме тому під час вирішення питання про надання дозволу на проведення НСРД слідчий суддя має переконатися, а слідчий та прокурор — довести, що жодним іншим способом, окрім як шляхом тимчасового обмеження конституційних прав особи, неможливо отримати відомості про злочин та особу, яка його вчинила.
Можливість отримати під час проведення НСРД доказів, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з'ясування обставин злочину чи встановлення осіб, які його вчинили.
Як бачимо із зазначеної норми закону, отримання доказів не є метою проведення НСРД. Докази, які планується отримати в результаті проведення НСРД, повинні мати суттєве значення для з'ясування обставин злочину та встановлення осіб, які його вчинили. Обмеження прав особи на повагу до особистого життя повинно мати для цього вагомі підстави й докази, які планується отримати шляхом проведення НСРД, також повинні мати суттєве значення, таким чином, щоб їхньою «вагомістю» можна було виправдати порушення конституційних прав особи.
Загалом, питання судового контролю є гарантією дотримання конституційних прав учасників кримінального процесу. Однак, на відміну від інших відносин, судовий контроль під час проведення НСРД не можна вважати таким, що повною мірою забезпечує дотримання гарантій осіб, чиї права обмежуються.
Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» містить ще один вид судового контролю, а саме повідомлення суду про закриття оперативно-розшукової справи. Ч. 2 ст. 9‑2 вищевказаного Закону встановлено, що у випадку закриття оперативно-розшукової справи, якщо у такій справі здійснювалися оперативно-розшукові заходи за рішенням суду, повідомлення про її закриття надсилається також до цього суду у 3‑денний строк. Таким чином, можна говорити про певну повноту контролю та недопущення надання повторних дозволів суду в оперативно-розшукових справах, розпочатих за аналогічними фактами стосовно тих самих осіб, чим інколи зловживають оперативні підрозділи.
На відміну від вищезгаданого Закону, КПК України не передбачає такого виду судового контролю як інформування суду про результати проведення НСРД. Хоча можна з впевненістю сказати, що якби правоохоронцям довелося звітувати про результати всіх проведених НСРД та їх результативність, переважну кількість дозволів, найімовірніше, в майбутньому вони не отримали б.
Скільки точно випадків тимчасового порушення конституційних прав осіб під час проведення досудового розслідування у кримінальних провадженнях здійснюється щороку? Чи всіх осіб прокурор повідомив у порядку ст. 253 КПК України? Чи були виконані вимоги щодо знищення інформації, здобутої за результатами проведення НСРД? Цієї статистики не знає жодна особа, оскільки відсутні факти звірок між судами та органами прокуратури стосовно цього питання. В офіційній статистиці прокуратури щодо НСРД та їх розсекречення не розберуться навіть прокурори. До того ж вона є далекою від реальної картини, оскільки не враховує заходів, які надавалися у попередні роки. Питань занадто багато. Однак це вже тема для іншої дискусії.