Секс за Кримінальним кодексом: нова редакція

Здивувати сучасного юриста, м’яко кажучи, дивними змінами та доповненнями до КК України непросто. Правники, які вже встигли попрацювати, часто переконані, що вже бачили «межу абсурду», що за цією межею також є життя (мовляв, низька якість закону врешті-решт компенсується винахідливістю та виверткістю тих, хто його застосовує). Однак законодавець час від часу б’є свої рекорди, змушуючи округлювати очі та вдаватися до ненормативної лексики навіть бувалих юристів.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Цього разу колекцію «шедеврів вітчизняної законотворчості» поповнено Законом України від 06.12.2017 р. №2227-VIII, яким було внесено, з-поміж іншого, істотні зміни до КК України. Частина цих змін (згідно з даними офіційного сайту Верховної Ради) повинні набути чинності 11.01.2019 р. та являють собою майже дослівне перенесення до КК України окремих положень ще не ратифікованої Україною Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами (так звана Стамбульська конвенція).

Останнього речення, як правило, достатньо для попереднього висновку про юридичний рівень закону, а також про характер проблем, які спіткають правників через рік. Проте для повної ілюстрації вкрай низької якості внесених до КК України змін вимагається їх ретельний аналіз, моделювання потенційних казусів, можливих труднощів у тлумаченні. Хоча вибирати є з чого, обмежуся коротким аналізом основних ідей «маленької революції» в одному з найбільш стабільних розділів Особливої частини КК України – IV «Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», практичне застосування положень якого традиційно вирізняється однозначністю та послідовністю.

Хотіли як краще?

Розпочну з основної ідеї, здійснити яку намагалися новатори – диференціювати у ст. 152 та ст. 153 КК України кримінальну відповідальність за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи залежно від наявності (чи відсутності) статевого проникнення. Загалом, ідея впровадження такої диференціації не є новою і вже обговорювалася в наукових колах. Потреба в її реалізації найчастіше обґрунтовувалася різним характером суспільної небезпеки цих видів посягань на статеву свободу і статеву недоторканість, необхідністю усунення труднощів у процесі встановлення обсягу кримінально-правового поняття «задоволення статевої пристрасті неприродним способом» (практикам інколи важко було зрозуміти, чи вимагається для кваліфікації за ст. 153 КК України статевий контакт винної особи з потерпілою). Проте реалізація вказаної ідеї виявилася провальною.

По-перше, невдалою є конструкція нової редакції ст. 152 «Зґвалтування» КК України, відповідно до якої кримінально-караним визнається «вчинення дій сексуального характеру, пов’язаних з вагінальним, анальним або оральним проникненням…». Таке формулювання схиляє до висновку, що існують певні «дії сексуального характеру», які лише пов’язані з проникненням (вагінальним, анальним або оральним); хоча навіть школяру зрозуміло, що вказане проникнення, власне, вважається «дією сексуального характеру», за яку встановлюється кримінальна відповідальність.

Кумедним виглядає формулювання, відповідно до якого вказане злочинне дійство повинно відбуватися з «використанням геніталій або будь-якого іншого предмета». Вдумайтеся, penis визнаний «предметом», який «використовується» чоловіком! Можливо, основні ідеологи законопроекту розглядали ці «речі матеріального світу» як знаряддя вчинення злочину з відповідними правовими наслідками?

По-друге, нова конструкція ч. 1 ст. 152 КК вказує на те, що потерпілим в межах цього складу злочину є особа, яка зазнала вагінального, анального або орального проникнення. Тут одразу виникають деякі питання. Як бути у разі недобровільного природного статевого акту жінки щодо чоловіка, за якого проникнення «в тіло іншої особи» (чоловіка) не відбувається? Що робити в ситуаціях, коли проникнення відбувається в тіло суб’єкта злочину (наприклад, потерпілого змусили ввести фалоімітатор суб’єкту злочину)?

Напевне, у цих випадках скоєне не охоплюватиметься ні новою редакцією ст. 152 КК України, ні новою редакцією ст. 153 КК України (остання містить розмежувальну негативну ознаку – дії сексуального характеру повинні бути «не пов’язані з проникненням в тіло іншої особи»). До речі, на цей недолік зверталася увага у висновку Головного науково-експертного управління від 14.11.2016 р., де наголошувалося, що якщо йдеться про «... проникнення у тіло потерпілої особи, то за певних обставин винні особи можуть уникати кримінальної відповідальності». Мабуть, «винним особам» (очевидно, автори висновку мали на увазі ґвалтівниць) все ж таки складно буде уникати кримінальної відповідальності, проте відповідати вони можуть лише за новою редакцією ст. 154 «Примушування до вступу в статевий зв'язок» КК України, санкції якої менш суворі, ніж санкції нової ст. 152 КК України. Наприклад, недобровільний природний статевий акт дорослої жінки з неповнолітнім каратиметься штрафом (до 50 н.м.д.г.) або арештом (строком до 6 місяців), тоді як аналогічний акт дорослого чоловіка з неповнолітньою – позбавленням волі на строк від 7 до 12 років. Така собі гендерна рівність.

По-третє, нові редакції ст. 152 та ст. 153 КК України сформульовані таким чином, що допускають кваліфікацію за першою зі статей менш суспільно небезпечних посягань, а за другою – більш суспільно небезпечних, хоча планувалося все навпаки. Наприклад, за загальним правилом, недобровільне введення чоловічого статевого члена між молочних залоз потерпілої (мовою поціновувачів – «нарвасадата») з наступною еякуляцією є більш суспільно небезпечним, ніж, даруйте, примус потерпілої до смоктання Chupa Chups з тим, щоб суб’єкт злочину міг помастурбувати. Це очевидно, адже у другому випадку не відбувається тактильного контакту потерпілого із суб’єктом злочину. Звісно, перелік таких випадків можна продовжити.

За що боролись…

Ще одна реалізована ідея, шкідливість якої важко переоцінити – розширення сфери дії ст. 152, ст. 153 та ст. 154 КК України шляхом вилучення з перших частин цих статей вказівок на так звані способи вчинення злочинів. Чесно кажучи, необхідність усунення певної невідповідності, яка існувала між ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153 КК України та ст. 154 КК України, назріла давно. Річ у тім, що випадки вимушених статевих зносин, які стали результатом непередбачених цими статтями форм примусу, створювали своєрідний кримінально-правовий «вакуум». Останній найчастіше заповнювався шляхом штучного розширення вжитих у ст. 154 КК України понять «матеріальна залежність» та «службова залежність», в результаті чого вказаними поняттями почали охоплюватися види залежності, які у п. 6 ч. 1 ст. 66 КК України ними не охоплювалися (наприклад, залежність між тренером та спортсменкою).

З цим потрібно було щось робити. Очевидно, найпростіший та найбільш дієвий спосіб полягав у розширенні сфери дії ч. 1 ст. 154 КК України (яка повинна була б охоплювати не лише матеріальну та службову, але й низку інших форм залежності). Натомість, чомусь було вирішено майже дослівно переписати ст. 36 «Сексуальне насильство, у тому числі зґвалтування» згаданої вище конвенції (дивно, що не об’єднали ст. 152-154 в одну статтю з аналогічною назвою). Що ж у цьому поганого? Погано майже все!

По-перше, незрозуміло, чому вилучивши зі ст. 152 КК України вказівку на «фізичне насильство» та «погрозу його застосування», у ст. 153 КК України від насильства не відмовилися (навіть ст. 153 КК України називається, як фільм для дорослих, «Сексуальне насильство»). У п. «b» ч. 1 ст. 36 Стамбульської конвенції про жодне насильство не згадується, а згідно з новою редакцією ст. 153 КК України, не зможуть кваліфікуватися недобровільні, ненасильницькі та не пов’язані з проникненням в тіло іншої особи «дії сексуального характеру». У таких випадках, очевидно, знову може стати в нагоді нова редакція ст. 154 КК України.

До того ж окреслені нововведення майже завжди вимагатимуть кваліфікації зґвалтування за сукупністю зі злочинами, в яких проявився акт фізичного чи психічного насильства, тоді як для сексуального насильства це вимагатиметься значно рідше. Доцільність такого дисонансу вкрай сумнівна.

По-друге, неясно, чому в нових редакціях ч. 1 ст. 153 (яка передбачає насильницькі дії) та ч. 1, 2 ст. 154 (що передбачають примушування) КК України міститься формулювання «без добровільної згоди» потерпілої особи. Напевне, у першому випадку це можна розцінювати як своєрідний подарунок не надто кваліфікованому працівнику правоохоронної системи, без якого існувала б загроза кваліфікації за ст. 153 КК України добровільних дій сексуального характеру, не пов’язаних із проникненням в тіло іншої особи, проте пов’язаних із насильством (наприклад, окремих форм мазохізму). А от як можна примусити особу до здійснення акту сексуального характеру за її ж згодою – відомо лише розробникам законопроекту.

Особливу гордість викликає примітка до нової редакції ст. 152 КК України (яка чомусь не поширюється на ст. 153 та ст. 154 КК України): «Згода вважається добровільною, якщо вона є результатом вільного волевиявлення особи, враховуючи супутні обставини». Що це за «супутні обставини»? Чи можна, враховуючи вказані обставини, визнати недобровільною згодою результат «вільного волевиявлення»? В якій формі повинно відбуватися «волевиявлення»? Незрозуміло.

По-третє, поки що діє порівняно простий та зрозумілий алгоритм кримінально-правової оцінки недобровільних статевих актів: якщо такі акти стали наслідком фізичного насильства, погрози його застосування або використання безпорадного стану потерпілої особи, скоєне кваліфікується за ст. 152 або ст. 153 КК України, а якщо наслідком використання матеріальної або службової залежності, погрози знищення, пошкодження або вилучення майна потерпілої (потерпілого) чи її (його) близьких родичів, розголошення відомостей, що ганьблять її (його) чи близьких родичів – за ст. 154 КК України.

Зміни фактично знищать цей алгоритм, стерши межу, що існує між названими складами злочинів. У нових кримінально-правових реаліях чи не кожному випадку зґвалтування або сексуального насильства передуватиме примушування до здійснення акту сексуального характеру (ч. 1 ст. 154 КК України). Тобто правнику необхідно буде вирішувати доволі складні ситуації, коли в межах посягання на один і той самий об’єкт попередня стадія зґвалтування (або сексуального насильства) міститиме склад іншого закінченого злочину – примушування до здійснення акту сексуального характеру.

Також цікаво, що нові редакції вказаних статей майже позбавили суб’єкта так званої «успішної» добровільної відмови. Особу, яка в останній момент добровільно відмовилася від доведення до кінця зґвалтування, все одно можна буде притягнути до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 154 КК України. З позиції мотивації суб’єкта, це недопустимо.

Варто відзначити, що вирішенню цих та інших ситуацій не сприяє виняткова бездарність нового формулювання ч. 1 ст. 154 КК України, яка крім зайвої вказівки на відсутність добровільної згоди потерпілої особи, містить інші недоліки. Якщо у диспозиції статті йдеться про примушування до здійснення «актів сексуального характеру», то у її назві, яку успішно забули змінити – про примушування до «вступу в статевий зв'язок» (до того ж у ст. 152 та ст. 153 КК України використовується вже зовсім інший термінологічний зворот – «дії сексуального характеру»). Буквальне тлумачення вказаної частини статті дозволяє припустити, що суб’єкт повинен примушувати потерпілу особу до здійснення акту сексуального характеру не з самим собою, а виключно з «іншою особою». Що це таке?

Фінальний акорд

Насамкінець, звернемо увагу на формулювання окремих кваліфікуючих та особливо кваліфікуючих ознак, що передбачені новими редакціями ст. 152, ст. 153 та ст. 154 КК України. На мою думку, тут не лише не усунули певні недоліки, але й додали нових.

По-перше, реформатори визнали однією з обставин, що посилює кримінальну відповідальність за зґвалтування та сексуальне насильство, вчинення цих злочинів «…щодо подружжя чи колишнього подружжя або іншої особи, з якою винний перебуває (перебував) у сімейних або близьких відносинах». Посилювати кримінальну відповідальність за примушування члена подружжя до нормальної поведінки, з кримінально-правової позиції, є тим самим, що й посилювати таку відповідальність за примушування до виконання цивільно-правових зобов’язань, у порівнянні з вимаганням.

Крім того, складно буде встановити, які ж особи перебувають (перебували) у «сімейних» відносинах з винним, адже для таких конструкцій обґрунтовано враховувати положення кримінально процесуального законодавства, де нормативно окреслене коло близьких родичів та членів сім’ї.

По-друге, в нових редакціях ч. 5 ст. 152 та ч. 5 ст. 153 КК України передбачено таку обставину, яка винятково обтяжує кримінальну відповідальність за зґвалтування та сексуальне насильство як спричинення «тяжких наслідків». Таке рішення є дуже дивним, адже у чинних редакціях ч. 4 ст. 152 та ч. 3 ст. 153 КК України використано поняття «особливо тяжкі наслідки», зміст якого розкривається у постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» від 30.05.2005 р. №5.

Очевидно, така підміна термінів не сприятиме адекватному встановленню обсягу цих «тяжких наслідків», а також, враховуючи збереження у нових ч. 5 ст. 152 та ч. 5 ст. 153 КК України санкцій чинних ч. 4 ст. 152 та ч. 3 ст. 153 КК України (позбавлення волі на строк від 10 до 15 років), не дозволить однозначно встановити співвідношення відповідних складів злочинів зі складом умисного вбивства, поєднаного зі зґвалтуванням або сексуальним насильством (п. 10 ч. 1 ст. 115 КК України у новій редакції).

По-третє, відчувається гостра диспропорційність між кваліфікуючими (особливо кваліфікуючими) ознаками, передбаченими ст. 152 і ст. 153 КК України та ст. 154 КК України. Логічно припустити, якщо вже законодавець визнав, що в абсолютній більшості випадків попередня стадія зґвалтування або сексуального насильства є закінченим злочином, то в ідеалі такі ознаки повинні збігатися (звісно, це не стосується тих ознак, які пов’язані з суспільно небезпечними наслідками злочину). Однак тут панує повний хаос, діаметрально протилежні тенденції. Якщо у ст. 152, ст. 153 КК України кримінальну відповідальність диференційовано залежно від віку потерпілої особи, то у ст. 154 КК України така диференціація не проведена. Навпаки, у ст. 154 КК України таку відповідальність диференційовано залежно від способу впливу на волю потерпілої особи, а у ст. 152 КК України – ні.

На практиці це може призвести до необґрунтованого посилення кримінально-правової репресії. Уявімо, що винний, погрожуючи неповнолітній особі розголошенням відомостей, які вона бажає зберегти в таємниці, примушував останню до вчинення з нею «дій сексуального характеру» з «використанням геніталій», пов’язаних «з вагінальним проникненням в тіло іншої особи». Скоєне одночасно міститиме ознаки ч. 3 ст. 154 КК України та готування до ч. 3 ст. 152 КК України, а також, найімовірніше, саме таким чином буде кваліфіковане компетентними слідчими органами.

Абсолютно зрозуміло, що в сучасному стані зміни, внесені Законом України від 06.12.2017 р. №2227-VIII до розділу IV «Злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи», просто непридатні для застосування. Тому нам всім залишається сподіватися, що вони так і не набудуть чинності.