На момент написання цієї статті, згідно з даними Національного депозитарію України, механізмом сквіз-ауту скористалися вже 230 акціонерних товариств, що свідчить про значну зацікавленість ринку у сквіз-ауті та готовність активно його використовувати. Про причини такої популярності та основні переваги сквіз-ауту написано вже чимало матеріалів. Ми зупинимося на деяких досі неврегульованих проблемних питаннях та моментах, на які обов'язково потрібно звернути увагу під час проведення цієї процедури саме з практичного боку.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Проблема №1.
Оцінка акцій
Сквіз-аут — це хоча і примусовий викуп акцій у міноритарних акціонерів, але обов'язково викуп за справедливою вартістю. Справедлива вартість — це найважливіший чинник, який відрізняє сквіз-аут від незаконного привласнення акцій міноритаріїв, що порушує право власності відповідно до ст. 41 Конституції України (як правило, на це посилаються противники рецепції процедури в українське законодавство).
Закон передбачає декілька способів визначення такої вартості, проте в українських реаліях низького розвитку фондового ринку основним інструментом є визначення вартості суб'єктом оціночної діяльності. Саме тут починаються проблеми. На жаль, на ринку українських оцінювачів зустрічається достатньо недобросовісних гравців, які оцінюють акції так, як вигідно їхнім клієнтам, тобто значно занижуючи вартість міноритарних пакетів.
Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку проблему бачить та намагається в межах своєї
компетенції максимально з нею боротися. Наприклад, на практиці після проведення кожного сквіз-ауту, як правило, Комісія запитує звіт про оцінку та аналізує цей звіт. Окрім того, Комісія розробила Положення про реєстр оцінювачів, які можуть проводити незалежну оцінку у випадках, встановлених законодавством про цінні папери та акціонерні товариства. Основна мета Положення — встановити більш жорсткі вимоги до суб'єктів оціночної діяльності (наприклад, вимоги щодо чинного європейського/міжнародного сертифіката, а також штату, який складається не менше ніж з 3‑х кваліфікованих оцінювачів).
При цьому ринок оцінювачів до таких змін ще не зовсім готовий. Зокрема, про це свідчить нарада, проведена 25.01.2019 р. в Антимонопольному комітеті України, на якій проект Положення не був погоджений через можливість потенційних перешкод для розвитку конкуренції на відповідному ринку.
Незважаючи на це, ми все ж таки сподіваємося, що новим стандартам для оцінювачів — бути. Однак поки що зацікавленим у сквіз-ауті рекомендуємо дуже уважно підходити до залучення суб'єктів оціночної діяльності, обирати лише суб'єктів з високими стандартами якості та надійною репутацією.
Проблема №2.
Податково-банківський аспект
Процедура сквіз-ауту передбачає проведення розрахунків виключно через рахунки ескроу — механізм, який найбільш ефективно гарантує забезпечення інтересів усіх учасників процесу. Ескроу — давно перевірений часом інструмент закордоном, але абсолютна «новинка» для українського законодавства, тому на практиці зазвичай виникає чимало неврегульованих питань. Чи можна використовувати ескроу не лише для сквіз-ауту? Що робити з коштами на рахунку після спливу 3‑річного строку? Як працювати із застарілими даними реєстрів власників акцій? На якій підставі виплачувати кошти спадкоємцям померлих бенефіціарів? На ці питання представники банківського сектору вже сформували більш-менш погоджену позицію. Проте деякі питання все ж таки залишаються відкритими.
Наприклад, питання, яке виникає, коли заявник вимоги, тобто особа, яка відкриває ескроу, є іноземним акціонером. Податкове законодавство, а саме ст. 69 Податкового кодексу, містить вимогу для банків повідомляти податкові органи під час відкриття банківських рахунків. Тому якщо рахунок відкриває акціонер-нерезидент, банку не дуже зрозуміло, які саме українські податкові органи йому потрібно повідомити, а також яким чином у таких випадках деякі банки просять такого нерезидента стати на податковий облік. Можливо, варто просто стати на облік та уникнути всіх проблем? Ні, так просто вирішити проблему не вийде. Згідно із законодавством (ст. 64 Податкового кодексу та Порядок обліку платників податків і зборів, затверджений Наказом Міністерства фінансів №1588 від 09.12.2011 р.), відсутні підстави, які дозволяють нерезиденту стати на облік у разі відкриття ескроу-рахунку та проведення сквіз-ауту.
У зв'язку з нещодавньою лібералізацією банківського та валютного законодавства, питання відкриття рахунків нерезидентам починають уточнювати органи ДФС. Наразі позиція податкової полягає в тому, що нерезиденти, які планують відкрити рахунок у банку, все ж таки повинні стати на податковий облік за місцезнаходженням банку. При цьому не були внесені зміни до Порядку обліку платників податків і зборів, тому відповідна проблема поки що залишається невирішеною. Тобто потенційно може виникнути така собі патова ситуація — банк вимагатиме постановки на облік, хоча така постановка апріорі неможлива.
Ця проблема виникає також у зв'язку з питанням про те, хто виступає податковим агентом міноритаріїв-фізичних осіб: банк, заявник вимоги чи акціонери? Наразі в мережі Інтернет можна знайти індивідуальні податкові консультації, в яких зазначається, що податковим агентом виступає заявник вимоги. Однак у випадку з нерезидентом все складніше. Відповідно до ст. 168.2.2 Податкового кодексу, особою, яка не є податковим агентом, вважається нерезидент або фізична особа, яка не має статусу суб'єкта підприємницької діяльності або не є особою, яка перебуває на обліку в контролюючих органах як особа, що провадить незалежну професійну діяльність». Тому на практиці, як правило, використовують дві опції: або визначають, що міноритарії-фізичні особи самостійно сплачують податкові зобов'язання, або структурують сквіз-аут таким чином, щоб заявником вимоги виступав резидент. Сподіваємося, що з активним використанням сквіз-ауту та розвитком ескроу-рахунків, а також лібералізацією банківського та валютного законодавства ця проблема буде роз'яснена і вирішена.
Однак поки що, зокрема, з огляду на описану проблематику, дуже мало банків готові запропонувати цю послугу в Україні. Деякі з міжнародних гравців принципово не пропонують відкриття ескроу-рахунків, зробивши власну комплексну оцінку відповідних комплаєнс-ризиків, а ті, що пропонують, зазвичай висувають значні вимоги для ідентифікації клієнта в межах KYC-процедур. Невеликі українські банки, як правило, проводять KYC не так прискіпливо, але не завжди підійдуть іноземним інвесторам, які часто мають власну політику щодо вибору банку для співпраці. Тому навіть дивлячись на нібито великий вибір, на практиці під час пошуку банку для сквіз-аут процедури мажоритарій може зіштовхнутися з неочікуваними труднощами.
Окрім вже зазначених вище питань, розпочавши реалізацію примусового викупу, потрібно звертати увагу на певні моменти.
«Сім раз структуруй, один імплементуй»
Правильний підхід до структури сквіз-ауту може значно спростити весь процес, у тому числі щодо питань відкриття ескроу-рахунку. Законодавство передбачає декілька інструментів, які можна використовувати з цією метою. Наприклад, укладення договору про узгодження дій акціонерів у процесі сквіз-ауту або визначення заявником вимоги не безпосередньо власника домінуючого контрольного пакета акцій, а його афілійованої особи (така можливість передбачена п. 4 ст. 65‑2 Закону України «Про акціонерні товариства»).
Водночас варто пам'ятати про деякі обмеження. Наприклад, обмеження щодо структури власності: акціонерне товариство не може мати єдиним учасником інше підприємницьке товариство, учасником якого є одна особа (ст. 4 Закону України «Про акціонерні товариства»). Тому до визначення структури потрібно підходити дуже обережно та враховувати всі можливі деталі й наслідки процедури сквіз-ауту.
«Диявол у деталях»
Оскільки сквіз-аут — це процедура, тобто сукупність визначених дій, які необхідно виконати в певній послідовності, основний рецепт успіху — скрупульозне дотримання кожного кроку. Часто акціонерні товариства, які розпочинають сквіз-аут, не враховують низку технічних нюансів, що може значно затягнути процедуру та навіть зовсім її унеможливити. Наприклад, під час проведення сквіз-ауту необхідне проведення щонайменше 2‑х засідань наглядової ради (для затвердження оцінювача та для затвердження оцінки). Тобто потрібно враховувати порядок проведення засідань наглядової ради та бути впевненим, що члени наглядової ради на місці й такі засідання зможуть відбутися вчасно.
Детально послідовність дій прописана в законі (ст. 65‑2 Закону України «Про акціонерні товариства» та п. 2 перехідних положень ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах»). Однак законодавство передбачає також можливість модифікувати цю процедуру та визначити її на власний розсуд (або зовсім відмовитися від її застосування). Проте така опція можлива лише в тому випадку, якщо відповідне акціонерне товариство є приватним, а також якщо відповідне рішення про зміну/відмову від процедури сквіз-ауту прийняте 95% або більше голосів акціонерів. Загалом, таке гнучке положення дозволяє визначити процедурні моменти, враховуючи специфіку кожного конкретного акціонерного товариства.
Отже, незважаючи на наявність певних проблем та необхідність враховувати безліч чинників, сквіз-аут вважається дієвим інструментом покращення ефективності діяльності компанії. Виважений і продуманий підхід дозволить пройти цю процедуру максимально швидко та безболісно.