За кордоном роль юридичних консультантів в угодах у сфері M&A є достатньо суттєвою, а в окремих випадках — ключовою. Розуміючи важливість врегулювання кожного юридичного аспекту, сторони зазвичай приймають як належне потребу залучення кваліфікованого юридичного консультанта для супроводу всіх етапів угоди.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
В Україні роль юридичного консультанта в супроводі угод часто залишається недооціненою. Більшість клієнтів сприймають угоду формально, не приділяючи належної уваги юридичним нюансам, які безпосередньо можуть вплинути на результати угоди або на захист інтересів сторін.
У цій статті ми розглянемо основні та найбільш цікаві, на нашу думку, нюанси та особливості юридичного консалтингу в M&A в Україні.
Закріплення основних домовленостей та структури угоди
Вкрай важливим є не лише чітке розуміння намірів та потреб клієнта, але й фіксація їх на папері. Корисними в цьому випадку можуть стати підписані між юристом та клієнтом протоколи зустрічей.
Також дуже часто, особливо в угодах за участю українських резидентів, спостерігається відсутність чітко закріплених основних комерційних домовленостей між сторонами. Така тенденція спостерігається як серед простих, так і серед багаторівневих угод, які можуть вимагати здійснення дій з набуття-відчуження активів не лише в Україні, але й в інших юрисдикціях.
За таких умов український юрист часто змушений виступати в ролі менеджера та медіатора між сторонами у кризових ситуаціях, які виникають під час здійснення угоди. Тому важливо узгодити та викласти в письмовому вигляді всі основні домовленості сторін і переконатися в розумінні ними всіх деталей угоди до початку її активної фази. У такому випадку деталізований покроковий план усієї угоди, розроблений на підставі протоколів про наміри або інших попередніх договорів, може значно полегшити весь процес.
Ретельний due diligence
В більшості M&A‑угод проводиться юридичний аудит — due diligence — відчужуваного активу. Перевірка спрямована на виявлення та опрацювання всіх можливих юридичних ризиків угоди. Такі ризики мають бути враховані під час підготовки транзакційних документів (зокрема, при формулюванні положень щодо гарантій, обмежень, відповідальності). Обидві сторони M&A‑угоди використовують результати due diligence для обґрунтування справедливої ціни.
Окремої уваги юристів вимагають угоди з придбання проблемних кредитних портфелів, особливо в частині перевірки забезпечень і реальної можливості звернути стягнення на заставне майно.
Щодо угод з придбання корпоративних прав хотілося б підкреслити особливу важливість перевірки історичних переходів права власності на частки/акції в компанії. Це пов'язано з ризиком можливого судового оскарження зацікавленими особами таких переходів, коли легітимність угоди може бути поставлена під сумнів виключно з формальних підстав.
Також багато уваги під час перевірки активів в Україні консультанти приділяють аналізу «сірих» операцій українських компаній (розрахунки в готівковій формі, зарплати в конвертах, корупційна складова, змова з контрагентами, використання фізичних осіб-підприємців), які можуть мати негативні наслідки, що перешкоджають переходу компанії до нормального режиму роботи, а також можуть зумовити особливу увагу з боку податкових і правоохоронних органів у майбутньому.
За результатами аудиту юристи зазвичай готують звіт, проте клієнт не завжди має бажання заглиблюватися у достатньо громіздкий звіт, написаний складною юридичною мовою. Оскільки вкрай важливим є донесення до клієнта всіх ризиків, ідентифікованих у процесі due diligence, необхідно готувати для клієнта короткі довідки, де простою мовою описані найбільш значні ризики та відповідні рекомендації стосовно об'єкта угоди.
Транзакційна документація
Після завершення та враховуючи результати due diligence, юристи розпочинають підготовку всіх документів, необхідних для проведення угоди M&A. Виявлені в межах юридичного аудиту недоліки та ризики стають предметом серйозних переговорів між сторонами угоди, результати яких будуть відображені в документації щодо угоди M&A. Консультанти детально прописують кожен етап реалізації угоди, гарантії сторін, приділяють особливу увагу обмеженням та штрафам на випадок порушення сторонами гарантій та/або зобов'язань.
Структура бізнесу
Ще однією особливістю, з якою часто зіштовхуються консультанти у процесі здійснення M&A в Україні, є відсутність єдиної чіткої структури бізнесу. Зазвичай український бізнес створюється достатньо хаотично, охоплює низку окремих юридичних осіб, в тому числі нерезидентів, що в більшості випадків обумовлено метою податкової оптимізації, приховування реального бенефіціара, уникнення підвищеної уваги антимонопольних органів.
Юридична перевірка такого розрізненого бізнесу вимагає набагато більше часових затрат. До того ж неправильна структура спричиняє чимало проблем з боку банків, потенційних інвесторів та ін. Також подальша консолідація бізнесу потребує часових і матеріальних затрат, тому дуже важливо від самого початку приділити достатньо уваги побудові/перебудові структури бізнесу та визначити сторону, відповідальну за проведення необхідної реструктуризації.
Антимонопольні погодження
З огляду на те, що українське антимонопольне регулювання є надзвичайно формалізованим, кожна (навіть невелика) угода вимагає ретельної перевірки на предмет необхідності отримання дозволів на концентрацію/узгоджені дії.
Консалтинг у сфері M&A передбачає особливо ретельну перевірку можливих історичних порушень антимонопольного законодавства учасниками угоди. Це обумовлюється тим, що історично (до травня 2016 р.) в Україні були дуже низькі пороги з контролю за злиттями, а термін давності для таких порушень становить 5 років. У зв'язку з цим значна кількість угод, які відбувалися раніше травня 2016 р., вимагали узгодження антимонопольних органів України. Багато хто формально порушував антимонопольне законодавство в цій частині, що може бути виявлено антимонопольними органами під час видачі дозволів за поточними операціями.
Водночас, оцінюючи історичні ризики порушення антимонопольного законодавства, не можна не відзначити достатньо лояльний підхід антимонопольних органів у разі їх виявлення, коли розмір накладених штрафів, як правило, є формальним.
Застосовуване право та арбітраж
У зв'язку з наявністю різних колізій і проблем в українській правовій системі, консалтинг у сфері M&A зазвичай включає консультації на тему можливості структурування угоди з купівлі-продажу бізнесу в Україні через продаж холдингових компаній в іноземних юрисдикціях з підпорядкуванням їх англійському праву.
Насамперед, це обумовлено бажанням сторін бути впевненими в можливості виконання домовленостей, а також гарантій, наданих сторонами одна одній. З огляду на зазначене, необхідно звернути увагу на новели українського законодавства про корпоративні договори. Однак можливість реалізації положень такого договору в реальному житті залишається невизначеною через недостатню чіткість норм закону і відсутність усталеної судової практики.
Валютне регулювання
Окремої уваги в аспекті особливостей консультування у сфері М&A в Україні заслуговує питання валютного регулювання, актуальність якого обумовлена наявними обмеженнями валютного законодавства. Введений в дію з лютого 2019 р. Закон «Про валюту і валютні операції» мав принести лібералізацію валютного законодавства. Хоча «старі» нормативно-правові акти, які регулювали валютні питання, були скасовані, їм на зміну прийшли нові, що передбачають аналогічні обмеження.
Сьогодні під час структурування та планування операції необхідно враховувати такі обмеження:
- заборона на перерахування іноземної валюти з метою повернення за кордон іноземному інвестору дивідендів (окрім спеціально встановлених випадків);
- обмеження суми покупки/перерахування іноземної валюти з метою повернення за кордон коштів, отриманих іноземними інвесторами від продажу певних об'єктів інвестування (наприклад, цінних паперів, корпоративних прав тощо), яка не повинна перевищувати еквівалент 5 млн доларів США протягом одного календарного місяця;
- заборона на залучення кредитних коштів для придбання валюти у разі здійснення оплати на користь нерезидента.
Пост-супроводження
Зазвичай роль консультантів не завершується після підписання всіх трансакційних документів та проведення необхідних дій (в тому числі реєстраційних). Вкрай важливою є пост-транзакційна підтримка клієнта-покупця бізнесу. Юристи, які супроводжують угоди, знайомі з усіма нюансами активу і достатньо часто супроводжують юридичні процеси протягом певного часу після здійснення угоди (як правило, до появи in‑house юриста та передачі йому всіх справ).