Протягом останніх років електронна комерція в Україні демонструє значні обсяги зростання, а основною товарною категорією електронної комерції в сегменті В2С є «електроніка та побутова техніка», що займає 42,2% ринку та вважається №1 в e-commerce. За даними Української організації ритейлерів, у 2017 р. український e-commerce виріс на 30% і склав близько 50 млрд грн. Його частка від загального роздрібного товарообігу України складає 3,5%, що також вказує на можливість динамічного розвитку.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Передумовою для поширення та успішного функціонування e-commerce є всебічно розвинене національне законодавство, яке повинно регулювати відносини між учасниками бізнес-моделі та захищати їхні інтереси. На жаль, реалії українського e-commerce свідчать про те, що розвиток цього напрямку базується на відсутності чіткого регулювання нормативними актами. З одного боку, це спричинює появу веб-ресурсів, які порушують права правовласників об’єктів інтелектуальної власності, права споживачів та конкурентне законодавство України, а з іншого боку, не дозволяє потерпілим від порушень таких веб-ресурсів у повному обсязі захистити свої права.
Аспекти полювання на «привидів»
Швидке поширення такого явища обумовлене складністю встановлення реального правопорушника та притягнення його до відповідальності у зв’язку з:
- наднаціональним характером Інтернету (в процесуальному аспекті ця обставина може впливати, передусім, на визначення підсудності або підслідності справи);
- технічними особливостями мережі Інтернет (швидкість обміну даними, зміни інформаційного наповнення веб-сайтів та ін., що зазвичай створює проблеми з доказовою базою);
- особливим характером регулювання та навіть саморегулювання взаємовідносин в онлайн-просторі;
- відсутністю легальної юридичної моделі порушників;
- здійсненням реєстрації веб-ресурсів на нереальних осіб;
- організацією фінансових потоків через підставних осіб.
Зазвичай «привид» e-commerce у секторі В2С категорії побутової техніки функціонує як логістичний центр (без створення реального суб’єкта підприємницької діяльності) на базі веб-сайту з контентом та доменним ім’ям, які порушують права інтелектуальної власності відомих торговельних марок. Реєстрація доменного імені та хостингу веб-сайту може відбуватися як в Україні, так і за її межами. Як свідчить практика, чим «досвідченіші» порушники, тим далі від України вчинені реєстраційні та організаційні дії щодо їхніх веб-ресурсів, а також менше інформації можна отримати з мережі у зв’язку з її приховуванням.
Дослідивши специфіку і типову модель сайтів-порушників, можна виділити типові порушення прав інтелектуальної власності в інтернет-просторі. Це порушення під час створення доменних імен та порушення у процесі наповнення контенту сайту, а також поєднання цих порушень в одному об’єкті.
Для захисту прав інтелектуальної власності на передній план виходить потреба кваліфікованого збирання та аналізу первинної інформації щодо об’єктів оnline-простору, використаних при порушенні прав інтелектуальної власності (інтернет-сторінок, веб-сайтів тощо), встановлення реєстрантів, реєстраторів доменних імен, хостинг-провайдерів, провайдерів мережевої безпеки, тобто суб’єктів, які забезпечують наповнення та функціонування веб-ресурсу.
До ефективних та найбільш застосовуваних механізмів захисту прав інтелектуальної власності в мережі Інтернет належать: адміністративно-правовий порядок, судовий порядок та кримінально-процесуальний порядок.
Якщо врегулювання спорів щодо доменних імен (доменні спори) вже більш-менш врегульовано законодавчо і судовою практикою, то вирішення спорів щодо контенту сайтів, які порушують права інтелектуальної власності, методика, правозастосування та виконання рішень знаходиться у примарній зоні невизначеності та відсутності чітких механізмів реалізації.
Здійснення захисту прав інтелектуальної власності, порушених оnline, в адміністративно-правовому та судовому порядку виявило такі проблеми:
- відсутність належного законодавчого врегулювання відносин, що складаються із застосуванням засобів електронного та цифрового зв’язку, на національному рівні;
- можливість доступу до мережі з будь-якого місця в усьому світі;
- складність визначення та ідентифікації порушника, який дійсно вчинив порушення, та доведення його вини;
- важкість надання належних і допустимих доказів, що зумовлена електронною формою листування та укладення угод;
- відсутність чіткої методики обчислення заподіяної матеріальної шкоди власнику прав інтелектуальної власності;
- відсутність законодавчого врегульованих обов’язків та відповідальності реєстраторів і провайдерів телекомунікаційних послуг за технічну підтримку сайтів порушників;
- відсутність правового механізму забезпечення вимог (у тому числі позовних) до остаточного врегулювання спору та визначення юрисдикції такої дії;
- найактуальніша проблема – це відсутність правового механізму та технічної процедури припинення роботи веб-сайтів (у порядку забезпечення вимог чи виконання рішень судів).
Складність захисту прав володільців інтелектуальної власності полягає у простоті та швидкості розміщення інформації у всесвітній мережі, відсутності обов’язкової авторизації при здійсненні таких дій, відкритості та доступності користування електронними ресурсами фактично необмеженим колом осіб. Переваги цифрових технологій у корисливих мотивах використовують також злочинці, оскільки у відкритому стані інформація та об’єкти права інтелектуальної власності потрапляють до мережі Інтернет без згоди та обізнаності право володільця. Отже, незважаючи на однозначну привабливість оnline-мережі для розвитку e-commerce, саме оnline-мережа стає віртуальним ринком обігу та збуту продукції з порушенням прав інтелектуальної власності, ігноруванням прав споживачів. До того ж споживачі у гонитві за економією ігнорують елементарні правила безпеки укладення в оnline-просторі.
Захист інтелектуальної власності в e-commerce у кримінальному процесі
За відсутності дієвих механізмів захисту охоронюваних законом прав у цивільному та господарському праві, через неможливість ідентифікувати правопорушника та відсутність реагування на триваюче правопорушення, єдиним дієвим механізмом залишається кримінальний процес, специфіка якого надає можливість збору доказової бази та ідентифікації, притягнення до кримінальної відповідальності саме винних осіб.
У ст. 229 Кримінального кодексу України передбачається кримінальна відповідальність за незаконне використання знака для товарів і послуг, фірмового найменування, кваліфікованого зазначення походження товару або інше умисне порушення права на такі об'єкти, якщо це завдало матеріальної шкоди.
Необхідно виділити важливі аспекти для захисту прав інтелектуальної власності в межах кримінального процесу:
- встановлення осіб, які фактично причетні до створення інтернет-ресурсів, що порушують права інтелектуальної власності, в тому числі шляхом отримання даних від реєстраторів доменних імен та хост-провайдерів;
- визначення матеріальної шкоди, спричиненої володільцю прав інтелектуальної власності, за відсутності затвердженої методики такої оцінки, а також доведення розміру спричиненої шкоди відповідними доказами;
- підтвердження об’єктивної сторони вчинення злочину, в частинні використання об’єктів інтелектуальної власності, коло осіб які в той чи інший спосіб допомагали порушнику та можуть бути свідками у справі;
- залучення технічних спеціалістів у процесі підготовки заяви про вчинення злочину, а також під час захисту прав потерпілого у кримінальному процесі; в окремих випадках потрібно ініціювати залучення спеціальних підрозділів Національної поліції;
- забезпечення припинення вчинення триваючого злочину.
Власник сайту може бути відповідальним за зміст контенту останнього лише за умови та з моменту його обізнаності про порушення прав інтелектуальної власності третіх осіб. Тому якість процедури первинного моніторингу та встановлення власника сайту надає виключну можливість для захисту прав інтелектуальної власності, як в адміністративному, судовому і кримінальному процесі. Встановлення винних дій власника сайту, у разі його обізнаності у вчиненні такого правопорушення та невжиття заходів щодо припинення правопорушення, є передумовою притягнення його до відповідальності та обов’язку відшкодування завданої шкоди.
Враховуючи реальну ситуацію в правоохоронній системі, процес захисту власника об’єкта інтелектуальної власності в оnline на практиці реалізується дуже складно. Всі процесуальні рішення приймаються виключно за умови активної та системної роботи адвокатів. Строки реалізації стратегії захисту, як правило, складають кілька місяців, а в складних випадках – роки. Повідомлення про злочин, направлені до правоохоронних органів за ст. 229 КК України, без належного адвокатського супроводу не завжди можуть бути внесені до ЄРДР, а у разі внесення не варто сподіватися на якісне досудове розслідування.
Тому вирішуючи питання про якісний та ефективний захист прав інтелектуальної власності в кримінальному процесі, потрібно звернути увагу на розмір заподіяної матеріальної шкоди.
Які перспективи?
На мою думку, є багато питань, які потребують вирішення та на які сьогодні взагалі немає відповіді в Україні. Хто є відповідальною особою за порушення прав третіх осіб в оnline? Хто має сприяти відновленню цих прав та відшкодовувати спричинену шкоду за умови неможливості ідентифікації власника інтернет-ресурсу? Хто з третіх осіб має вчинити певні дії задля припинення вчинення злочину? Ці питання відкриті для обговорення юридичною спільнотою та для законодавчої ініціативи.
Вважаю, що нагальним питанням для всієї аудиторії телекомунікаційного простору та юридичної спільноти є створення законодавцем чітко визначених правил діяльності в інтернет-просторі, оскільки суспільна та економічна значущість мережі Інтернет розвивається в геометричній прогресії, а отже, шкода (соціальна чи економічна) може досягти критичних обсягів.
З розвитком ринку E-commerce ми спостерігаємо зростання попиту на захист прав інтелектуальної власності в оnline-просторі, сектору В2С в е-commerce товарної категорії побутової техніки та необхідність очищення реального сектору економіки від примарних суб’єктів господарської діяльності. Питання регулювання е-commerce та інтернет-середовища загалом викликає багато неоднозначних дискусій. Відсутній комплексний підхід до вирішення нагальних проблем у цій сфері не лише з позиції захисту інтелектуальної власності, але й щодо визначення правового режиму інтернет-сайтів, прозорості реєстраційних дій, встановлення чітких правил та відповідальності учасників ринку, з можливістю їх чіткої ідентифікації, що дозволить перейти на більш високий рівень економічної культури та застосування виключно правових методів захисту інтересів.
Однозначно, у процесі розробки відповідних законопроектів потрібно враховувати інтереси всіх учасників оnline-простору, до яких належать користувачі веб-ресурсів, інтернет-провайдери, реєстратори доменних імен, хостинг-провайдери, власники веб-ресурсів, регуляторні органи державної влади, які мають захищати суспільні інтереси. Враховуючи реальну ситуацію в Україні, важко спрогнозувати, коли та яким чином будуть вирішені висвітлені питання, однак можна впевнено стверджувати, що ці процеси вже запущені.