Окрема думка судді Верховного Суду – диверсія чи героїчний вчинок?

Процесуальні кодекси та вітчизняна доктрина майже не приділяють уваги такому правовому інституту як окрема думка. В кодексах міститься лише кілька положень, якими закріплюється право судді, незгодного з рішенням, ухваленим колегіально, висловити та оприлюднити окрему думку.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Статистика – наше все!

Однак судді Верховного Суду достатньо часто користуються цим правовим інструментом. Слід зазначити, що найбільш активно окремі думки пишуть судді Великої Палати (далі – ВП). За статистичними даними щодо роботи Верховного Суду, за перше півріччя 2018 р. було складено 205 окремих думок, що становить лише 0,46% від загальної кількості розглянутих справ (44309). Водночас у ВП було складено 42 думки, що становить 5,33% від загальної кількості справ, розглянутих палатою за цей період (788). Якщо проаналізувати дані ЄДРСР за період з 01.01.2018 р. до 01.08.2018 р., то можна побачити, що суддями ВП загалом було складено 103 окремі думки, що становить більше ніж 12% від кількості розглянутих справ за цей період (833).

При цьому серед суддів ВП чітко виділяються такі групи (див. слайд 1):

• Група суддів, які є надзвичайно активними у написанні окремих думок (від 37 до 48, тобто незгодні з більше ніж 5% рішень ВП). До цієї групи належать судді Н. Ляшенко та О. Прокопенко, які раніше працювали у ВСУ, а також суддя О. Ситнік з колишнього ВССУ. Всі судді мають значний судовий стаж.
• Судді, які мають середню активність щодо написання окремих думок (від 8 до 12, тобто незгодні приблизно з 1% рішень ВП).
• Судді, які мають незначну кількість окремих думок (від 2 до 4, тобто незгодні з 0,35% рішень ВП).

Слайд 1 (Для перегляду натисніть на зображення)

Більшість окремих думок є колегіальними, тобто підписані кількома суддями. На практиці таку окрему думку зазвичай пише один суддя (який у процесі обговоренні займав найбільш активну позицію), а інші судді беруть участь у її коригуванні. Однак є судді, які мають велику кількість одноосібних окремих думок, тобто позицій, не підтриманих іншими суддями ВП (О. Прокопенко (17), О. Ситник (9), О. Яновська (8)).

Якщо аналізувати колегіальні окремі думки, то можна побачити доволі усталені тандеми. Так, судді Н. Лященко та О. Ситнік разом підписали 35 окремих думок, з яких 16 – лише удвох, 13 – разом із суддею О. Прокопенком (див. слайд 2).При цьому суддя Н. Лященко має лише дві окремі думки, підписані без участі судді О. Ситнік, але обидві за участю судді В. Британчука.

Слайд 2

Більше таких усталених союзів у ВП немає. Наприклад, суддя Н. Антонюк щодо господарської справи №10/360-15/414 написала окрему думку разом із суддями Н. Лященко, О. Прокопенком, О. Ситнік, О. Ткачуком. Щодо адміністративної справи №800/186/17 (П/9901/338/18) – разом із суддями Д. Гудимою, В. Князєвим, О. Кібенко. Щодо кримінальної справи №243/6674/17-к Н. Антонюк мала одноосібну окрему думку.

Суддя Д. Гудима щодо цивільної справи №760/287/16-ц підписав окрему думку разом із суддями С. Бакуліною, В. Данішевською, О. Кібенко, В. Князєвим, Л. Лобойком, Л. Рогач, В. Уркевичем. Щодо адміністративної справи №/235/17 – разом із суддями Н. Антонюк, О. Кібенко, В. Князєвим. Щодо господарської справи №915/955/15 – разом із суддями Н. Лященко та О. Ситнік. Щодо цивільної справи №357/3258/16-ц Д. Гудима мав одноосібну окрему думку.

Судді ВП пишуть окремі думки стосовно справ усіх юрисдикцій, а не лише тієї, від якої обиралися (див. слайд 3).

А як у світі?

Наскільки виправданим є складання окремих думок, враховуючи дуже велике навантаження на суддів? Яку мету переслідує суддя, використовуючи цей інструмент? Яким чином окрема думка може вплинути на ефективність правосуддя? Для відповіді на ці запитання, передусім, слід звернутися до закордонного досвіду та доктрини.

Інститут окремої думки має коріння у британській практиці судочинства, де колегіальний судовий орган взагалі не мав спільного рішення, а кожен суддя писав своє власне рішення. Саме сукупність рішень суддів колегіального органу вважалася судовим рішенням. Однак ця практика робила судові рішення настільки складними для розуміння, що вже у США Верховний Суд, який спочатку запозичив англійський підхід, достатньо швидко відійшов від такого стилю викладення тексту судового рішення. Коли головою Верховного суду США був Джон Маршал (1801-1835 рр.), майже всі рішення ухвалювалися одностайно. Завдяки цьому суддя Маршал став відомим як майстер консенсусу. Водночас кожен суддя мав право додати свою думку до спільного рішення.

Сьогодні практика написання окремих думок є дуже поширеною в США. Все менше стає рішень, які ухвалені без окремих думок. Так, у 2005-2006 рр. у США лише 45% рішень ухвалювалися одностайно, 55% – з окремою думкою. Наступним складом суду (2008-2009 рр.) лише 19% рішень ухвалювалися одностайно, без окремих думок. Сучасні правники висловлюють думку, що якщо рішення Верховного Суду США було ухвалене без окремої думки, то це процесуальний «промах», постріл вхолосту, тобто така справа є юридично нескладною і взагалі не мала розглядатися в суді такого рівня (не спрацювали фільтри).

Суддя Верховного суду США Рут Гінзбург відзначає різницю між континентальною та англо-американською правовою системою у підході до окремих думок. Для першої характерним є те, що рішення суду неперсоніфіковане, навіть стилістично воно викладається так, щоб усі рішення виглядали однаково, незалежно від автора. Це рішення суду, а не суддів, які входять до його складу. Таким чином, окрема думка судді у країнах континентального права є небажаним явищем. В багатьох країнах вона навіть неперсоніфікована. Вона підриває довіру до судової системи, авторитет судового рішення.

В англо-американській системі рішення суду є індивідуальним рішенням кожного судді цього суду. Наявність окремих думок підкреслює незалежність кожного судді та судової влади загалом, що є запорукою справедливого та неупередженого розгляду справи, прозорості судового процесу [4]. Майл Бобек, трохи перебільшуючи, порівнює європейські суди з фабрикою рішень, де суддівська індивідуальність максимально пригнічується – жодних окремих думок, жодного індивідуального стилю написання рішень, жодних конкретних суддівських обличь не проглядається за ширмою колегіального суду [13].

Однак дослідження, проведене у 2012 р. щодо публікації окремих думок у судах країн ЄС, свідчить про те, що такий інструмент активно використовується у країнах континентального права [3]. Лише в 7 із 27 країн суддям взагалі заборонено публікувати окремі думки. При цьому можна побачити, що це країни, в яких вищі суди зазвичай розглядають дуже значну кількість спорів. Маючи таку кількості справ, інститут окремої думки майже втрачає своє значення, адже за наявності 100 тис. рішень касаційного суду на рік ніхто не приділятиме увагу ще й ретельному написанню та вивченню окремих думок щодо цих рішень.

Таблиця. Окремі думки в країнах ЄС

«За» та «проти»

Розглянемо основні аргументи «за» та «проти» окремих думок, що висловлюються у дослідженнях іноземних правників. Деякі вчені доводять, що заборона публікації окремих думок має переважно історичне, традиційне значення. Заборона публікувати окремі думки випливає з принципу таємниці нарадчої кімнати та взагалі культури секретності, утаємничування, яка була притаманна судам середньовіччя. Судова процедура у ті часи наближалася до релігійної, з власними символами, мовою, одягом, ритуалами, що мало додавати авторитету судовим рішенням. Навіть у сучасній абсолютно «світський» Франції судді досі приносять урочисту клятву зберігати таємницю нарадчої кімнати. Також коріння заборони суддям мати окремі думки історично спираються на те, що суди сприймалися як органи, які оголошували волю короля, а король не міг мати декілька протилежних думок.

Однак існують більш сучасні аргументи проти окремих думок. Заборона висловлювати та публікувати окремі думки спрямована на захист судді від зовнішнього впливу, збереження його незалежності. Якщо рішення суду є колективним, та невідомо як голосував певний суддя, то такий суддя не буде переслідуватися (у правовому полі чи поза ним) за відповідне рішення. Таким чином, заборона окремих думок сприяє більш вільному та неупередженому волевиявленню судді.

Відсутність окремих думок підвищує авторитет судового рішення. Демонстрація іншого варіанту рішення та іншої аргументації в окремій думці здатна похитнути віру людей у справедливість рішення, знизити його авторитет, викликати небажання виконувати «неправильне, помилкове» рішення у сторони, яка програла, намагання оскаржити його будь-яким способом.

Деякі автори вважають, що можливість написання окремої думки перетворює правосуддя на шоу окремих суддів, адже індивідуальний суддя може використовувати окрему думку для підвищення своєї публічності, популярності, отримання особистого визнання від суспільства, що призводить до індивідуалізації суддів, підриву авторитету та єдності суду як органу.

Особливо важливою є заборона публікувати окрему думку для «слабких», нещодавно створених судів. Для них кожна окрема думка – це як «ніж у спину». Саме з цих причин під час створення Суду справедливості ЄС було закладено правило про заборону окремих думок. Це правило постійно дискутується, але досі не скасоване.

Наявність окремих думок негативно впливає на зрозумілість рішення. Завдання суду – надати відповідь на певне правове запитання, а не відкривати наукову дискусію щодо найбільш правильного тлумачення закону. Численні окремі думки є хорошим матеріалом для науковців, але погано впливають на судову практику, оскільки роблять рішення суду нелогічним, заплутаним, незрозумілим, складним, підривають його аргументацію. Існує відомий вислів судді Верховного суду США: «В більшості випадків більш важливим є саме те, що судом визначено правило, яке має бути застосоване, а не те, наскільки правильно встановлено це правило судом».

Особливо це стосується думок, що збігаються (concurring opinion). Численні окремі думки, які збігаються, призводять до того, що рішення по суті перестає бути прийнятим волею більшості. У статті Лінас Ледебур наводиться відомий випадок «множинності рішень» [6]: за рішення у справі Teague v. Lane (1989), яка розглядалася Верховним Судом США, проголосували 7 суддів проти 2. Однак потім вони не могли домовитися про фінальний текст і майже кожен складав окрему думку, що збігається, внаслідок чого неможливо було встановити, де судове рішення, яке має силу прецеденту. Траплялися поодинокі випадки, коли співпадаючі окремі думки набагато більше цитувалися в рішеннях нижчих судів, ніж рішення Верховного Суду, щодо якого вони були написані (справа Coomonwealth Coating Corp. V. Continental Casuality Co. (1968).

Відсутність окремих думок сприяє колегіальності, колективній роботі суду. Практика свідчить, що судді, які залишилися в меншості та мають намір писати окрему думку, перестають співпрацювати з колегами щодо напрацювання фінального тексту рішення, їм стає байдуже щодо формулювань та якості такого рішення, адже вони концентруються на власній окремій думці, як її викласти й довести до суспільства. В системах, де заборонені окремі думки, дух співпраці значно вищий, а всі судді наполегливо працюють над фінальним текстом рішення.

Також є приклади, коли судді, які дуже полюбляли писати окремі думки, ставали «вигнанцями» у своєму колективі, поступово ізолювалися від колег. Найбільш відомою є історія судді Хейдона австралійського Високого Суду. Спочатку свого призначення (2001-2005 рр.) цей суддя був незгодний з менше ніж 8% рішень свого суду. Однак поступово склад суду змінювався і суддя почав відчувати себе єдиним носієм накопиченого за всі роки досвіду. У 2009 р. суддя зайняв перше місце за кількістю окремих думок у суді. Наступні роки кількість окремих думок зростала з космічною швидкістю: у 2010 р. – 15%, у 2011 р. – 45%, у 2012 р. – 44%. У 2012 р. він не написав жодної спільної з іншим суддею окремої думки. Ступінь його ізоляції досягла максимуму, він був незгодний з усім: з результатом голосування, правовою позицією, стилем викладення судового рішення тощо. Чимало його окремих думок були сформульовані зухвало та з повною неповагою до колег. Там зазначалося коротке: «Я незгодний». Ця ізоляція, повне відсторонення судді від колективу стало причиною появи у 2012 р. його відомої промови «Ворог усередині», яка започаткувала широку публічну дискусію щодо корисності окремих думок [5]. Суддя Хейдон, який пішов у відставку у 2013 р., став останнім в історії Верховного Суду «Великим Незгідним Суддею». За останні роки практика змінилася. У 2018 р. сучасна Австралія пишається трьома «Великими Згідними Суддями» (Great Assenters), які майже не мають окремих думок. Їх філософія – праця на консенсус у Верховному Суді [12].

Іншими дуже важливими аргументами проти окремих думок є практичні аспекти роботи судді – строки розгляду справ та витрати суспільства на утримання судів. Написання окремих думок, які не є рішенням суду і не мають, на перший погляд, жодного практичного застосування, а є проявом амбіцій судді, який залишився у меншості, забирає час у такого судді, відволікає його від роботи над іншими справами та рішеннями. Тобто виглядає так, що суддя виконує роботу, яка від нього не вимагається (складає документ, який від нього не вимагається), витрачає на це кошти платників податків. Джо Маклентайєр зазначає, що часто окремі думки вважаються нічим іншим як «самоіндульгенцією» або «самопіаром» судді за гроші суспільства. Публікація таких окремих думок в офіційних друкованих виданнях також потребує значних витрат. До того ж написання довгих, аргументованих окремих думок забирає час судді, що може негативно вплинути на строки розгляду справ у суді.

Зазначені доводи є дуже серйозними. Якщо на цьому зупинитися, то складається враження абсолютної непотрібності та шкідливості окремих думок. Однак це не так. Поряд з аргументами «проти» окремих думок є дуже сильні аргументи «за».

Окремі думки забезпечують внутрішню незалежність судді (захищають від негативного тиску колективу, забезпечують певну автономію від інших членів суду, яка є необхідною для неупередженого й вільного волевиявлення та збереження «інтелектуальної цілісності» судді), який звільняється від підписання рішення, з аргументами та висновками якого він не погоджується.

Більшість закордонних дослідників вважає, що суспільство змінилося і вже не потребує «єдиного голосу суду». Наявність окремих думок для сучасного демократичного суспільства є ознакою неупередженості суду, доказом того, що відбулося всебічне обговорення правових питань та альтернативних варіантів рішень. Парадоксально, але рішення з окремими думками викликає в сучасної людини більше довіри, ніж одностайне рішення, процедура обговорення та голосування за яке утаємничена. Такі ознаки суду як «таємність процедур», «присягання», відсутність окремих думок є рудиментами минулого, коли суд сприймався як «воля короля» чи «глас божій», а його процедури мали ознаки релігійних обрядів.

Сучасний демократичний суд не потребує такої «мішури», має діяти відкрито, демократично, вирішувати питання шляхом голосування, не утаємничувати процедуру чи результати розгляду. Авторитет судового рішення має базуватися не на секретності процедур чи одноголосності («єдності силоміць»), а на якості рішення – вагомій правовій аргументації, логічності, простості сприйняття. Заборона критикувати судові рішення є проявом консерватизму. Судові рішення в сучасному світі потребують зворотної реакції та здорового критицизму. Судді мають бачити реакцію правників і суспільства на свій «продукт».

Окремі думки дуже допомагають підвищити якість судового рішення. Так, суддя Верховного суду США Рут Гінзбург вважає, що наявність таких думок змушує автора судового рішення покращити його зміст, додати більше аргументів (внутрішній, in-house ефект). Суддя згадує ситуацію, коли вона написала кілька десятків проектів рішення, будучи мотивованою аргументами окремої думки судді Cкалія. Для того щоб спрацювати як «покращувач» судового рішення, окремі думки мають з’являтися задовго до моменту фіналізації тексту такого рішення. Суддя повинен висловити свої аргументи під час усного обговорення. Якщо його позиція не набрала більшості голосів, він має викласти аргументи письмово та поширити їх серед усіх суддів. Йому необхідно докласти максимум зусиль, щоб довести до колег свою аргументовану позицію. Лише якщо після всіх цих заходів вона не була врахована колегами, тоді є привід публікувати окрему думку.

Багато суддів у своїх статтях описують випадки, коли судді відмовлялися від публікації окремої думки, тому що після циркуляції між суддями проекту окремої думки складався варіант рішення, в якому частково чи повністю були враховані аргументи «незгодного» судді. Також причинами відмови від публікації окремої думки може бути вузька сфера застосування рішення більшості (немає перспектив його подальшого застосування в судовій практиці як прецеденту, тобто немає шкоди для майбутніх судових рішень). Тобто рішення стосується лише певного казусу, який не може бути повторений у майбутньому.

В таких випадках немає сенсу публікувати окрему думку, вона може бути просто поширена серед колег, але неоприлюднена. Іноді, навпаки, окрема думка виявляється такою впливовою і добре аргументованою, що вона привертає голоси більшості та стає судовим рішенням. Тобто суд по суті переголосовує своє попереднє рішення щодо справи (звісно, це відбувається до моменту доведення рішення до учасників справи та його оприлюднення). Однак такі випадки не є частими.

Привертає увагу той факт, що за кордоном виділяють декілька різних моментів виявлення (формування) окремої думки: ознайомлення інших членів суду з текстом окремої думки (проект), підписання окремої думки з її додаванням до тексту рішення, оголошення про наявність окремої думки без оприлюднення її тексту, оприлюднення тексту разом з рішенням чи окремо від нього. Спосіб зв’язку окремої думки з рішенням також може бути різним. У рішенні взагалі може не бути посилання та те, що існувала окрема думка, наявність у тексті рішенні інформації про те, що висловлена окрема думка, додавання тексту окремої думки до тексту рішення. В деяких країнах окремі думки можуть побачити лише члени суду, потім вони зберігаються в закритому та запечатаному конверті. Слід зазначити, що відповідна практика (запечатування окремих думок у конверті) існувала в Україні до моменту, коли набрав чинності Закону України «Про забезпечення права на справедливий суд», яким ч. 3 ст. 3 Закону України «Про доступ до судових рішень», а також процесуальні кодекси було змінено і встановлено, що доступ до окремих думок суддів забезпечується через реєстр судових рішень у тому ж порядку, що й до судового рішення, стосовно якого викладено окрему думку.

Слайд 3 (для перегляду натисніть на зображення)

Якість рішення посилюється завдяки окремим думкам ще й тому, що часто судді, позбавлені права на незгоду, створюють настільки компромісний текст судового рішення, в якому взагалі неможливо розібратися, яке саме правило встановлене судом. У пошуках компромісу у рішенні з’являються заплутані, нелогічні, складні для розуміння формулювання з безліччю застережень та відступів. Наявність у судді права на незгоду та оприлюднення окремої думки допомагає створенню чіткого, логічного й зрозумілого тексту рішення, в якому відбивається лише та концепція регулювання, яка набрала більшість голосів. Саме вона стає прецедентом, зрозумілим і суспільству, і судам нижчої ланки.

Ще одна важлива мета написання окремої думки – це привернути значну публічну вагу до питання і таким чином ініціювати законодавчі зміни. Суддя Скалія назвав окремі думки Верховного Суду апеляцією до інтелекту суддів майбутнього, які, можливо, зможуть виправити помилку, припущену цим судом.

У будь-якому випадку окремі думки можуть приносити користь лише тоді, коли вони обмежені у кількості (складаються лише щодо найбільш принципових питань), направлені суддям завчасно (тобто до публікації судового рішення, підтриманого більшістю), написані у дусі поваги до правової позиції інших суддів, з детальним викладенням власних аргументів.

Вітчизняні реалії

Які проблеми можна побачити у вітчизняній практиці? Стисло зупинимося на основних проблемних питаннях.

1. Процесуальні кодекси не містять приписів щодо строку оприлюднення окремої думки. Тому на практиці виходить так, що окремі думки оприлюднюються значно пізніше, ніж рішення. Це зрозуміло, адже судді, перевантажені поточною роботою, постійно відсувають складення окремої думки на більш вільний час. У тексті судового рішення немає жодних посилань на наявність окремих думок. Тому в більшості випадків окремі думки залишаються поза увагою науковців та правників, які знайомляться з відповідним рішенням. В ЄДРСР за номером справи можна побачити окрему думку, але для цього потрібно здійснити відповідний пошук. Окрема думка має публікуватися одночасно з рішенням. В тексті рішення має бути зазначено про наявність окремої думки. Це буде запобіжником ситуаціям, коли суддя пише окрему думку, побачивши негативну реакцію преси чи суспільства на ухвалене рішення, «страхується» окремими думками щодо складних рішень, побоюючись ВРП чи ЄСПЛ.

2. Відповідно до усталеної практики, в Україні окремі думки складаються суддями вже після появи фінального тексту судового рішення. Тобто їх неможливо врахувати в роботі над текстом такого рішення, відреагувати на аргументи, виправити недоліки. Це нівелює значення окремої думки, знижує її користь щонайменше на 50%. Складається враження, що іноді мета складення окремої думки – знайти найдрібніші недоліки, помилки, показати недостатню кваліфікацію суддів, які проголосували за відповідне рішення. Такий підхід розбиває дух колективу та співпраці, який має панувати в суді як колегіальному органі.

3. У ВП навіть був випадок, коли суддя, який мав намір писати окрему думку, з незадоволенням відзначив, що у фінальному тексті проекту рішення були враховані майже всі його зауваження, і тепер вже не можна так написати окрему думку, як він збирався. Однак саме це і є позитивною дією окремої думки – покращення судового рішення, усунення недоліків та можливих помилок, уточнення формулювань. Саме так це працює в усьому світі!

4. Окрема думка не може використовуватися для підриву авторитету суду. Автор окремої думки має докласти максимум зусиль, щоб інші судді почули його аргументи до моменту ухвалення рішення. Він має написати думку та ознайомити з нею суддів. Неприпустимою є окрема думка «постфактум», коли суддя не висловлювався на засіданні, не писав альтернативний проект, а потім опублікував свою думку. Окрема думка повинна складатися до оприлюднення тексту судового рішення і надаватися для ознайомлення суддям, щоб вони могли уточнити певні моменти, підсилити аргументацію, уникнути помилок. Тобто необхідно вжити будь-які розумні заходи для написання максимально якісного та аргументованого рішення суду. Судді з окремими думками не мають права ухилятися чи відсторонюватися від опрацювання та вичитування фінального рішення суду.

Такий підхід зумовлений застарілим поглядом на окрему думку як на інструмент, що колись забезпечував так званий суддівський «угляд», тобто контроль судді за діяльністю своїх колег (окремі думки були більш поширені в судах нижчої інстанції, були засекреченими та відкривалися лише у випадку перегляду рішення вищою інстанцією). Однак суддям, а тим більше суддям Верховного Суду як суду останньої інстанції, не потрібний такий «угляд» з боку колег. Потрібна ефективна колективна співпраця над текстом судового рішення.

Суддя повинен мати право відмовитися від написання чи публікації окремої думки, якщо у фінальному тексті судового рішення повністю чи частково враховані його пропозиції та зауваження. Чинне законодавство не надає такої можливості. За кордоном це розглядається як абсолютно нормальна ситуація (навіть позитивна), адже якщо суддя відмовився від окремої думки, це означає, що вдалося знайти певний компроміс з колегами, покращити рішення, відійти від конфлікту.

5. У будь-якому випадку суддів не можна змушувати до публікації окремих думок. Іноді правниками пропонуються включення до процесуальних кодексів норм, відповідно до яких у разі голосування проти судового рішення суддя обов’язково має писати окрему думку. Такий підхід означатиме відмову від таємниці нарадчої кімнати, що може призвести до порушення принципу незалежності суддів.

6. У разі слухання справи на засіданні недоречно одразу видалятися до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення. Суддям має бути наданий час після усних слухань для оцінки аргументів, проведення дискусії, розгляду всіх варіантів, прийняття та написання виваженого рішення. Або слід розглядати всі справи письмово (у касаційній інстанції), тоді судді матимуть достатньо часу для більш виваженого ухвалення рішення. Відповідні зміни до процесуальних кодексів є вкрай необхідними.

7. Окремі думки мають складатися щодо найбільш принципових питань. Помилки, описки, розходження стосовно незначних процесуальних питань не є приводом для написання окремої думки. З цього приводу хочеться навести відомий вислів судді Скалія: «Право судді на незгоду має бути збереженим для головних, фундаментальних справ, для того щоб суд не уявлявся таким, що не може дійти спільного рішення та розривається на шматки суперечливостями, а судді не уявлялися сварливими особами, які сперечаються з будь-якого незначного приводу».

8. Іноді суддя-доповідач, проект якого не був підтриманий колегами, змушений писати окрему думку, щоб «позначити», що він не є автором відповідного судового рішення. Для цього в тексті рішення достатньо зазначати, що рішення склав інший суддя з посиланням на відповідну статтю процесуального кодексу. Це зменшить кількість окремих думок. ВП вже застосовує подібний підхід у своїх рішеннях.

9. Судове рішення – це не авторський продукт судді-доповідача. Всі судді мають право брати участь у редагуванні тексту рішення. Деякі судді дуже негативно ставляться до пропозицій до проекту постанови, відповідаючи на все: «Пишіть окрему думку». Така позиція не може вважатися конструктивною. У разі виникнення спірних питань необхідно проводити голосування щодо редакції окремих пунктів проекту рішення. Це зменшить кількість співпадаючих окремих думок. Судді, які мають окрему думку, також не повинні відсторонюватися від роботи над текстом рішення, за яке проголосувала більшість.

10. Наявність окремих думок, особливо колективних, підписаних значною кількістю суддів, має привертати увагу адвокатів, судових журналістів, науковців та законодавців. Це привід для глибокого аналізу ситуації. У нас такі окремі думки часто взагалі залишаються поза увагою правничої спільноти.

11. Невирішеною є ситуація, чи потрібно писати окрему думку щодо однотипних справ, чи достатньо висловитися один раз по суті. Ця проблема породжена тим, що внаслідок відсутності належних процесуальних фільтрів ВС змушений розглядати велику кількість майже тотожних за правовою сутністю спорів. Тому питання більше стосується того, як забезпечити такий механізм, щоб після визначення правової позиції ВС аналогічні справи вже не потрапляли до касаційної інстанції. Поки що відповідні механізми лише частково працюють, але це вже є окремою темою для дослідження.

Слід зазначити, що частково ситуація щодо публікації окремих думок зміниться після набрання чинності Порядком ведення Єдиного державного реєстру судових рішень, затвердженим ВРП рішенням від 19.04.2018 р. №1200/0/15-18. В Порядку надається визначення, що таке окрема думка – це сформований суддею письмовий документ, який є формою визначення власної позиції судді у разі незгоди з прийнятим (наданим) рішенням (висновком) або викладенням обставин, що доповнюють мотивувальну частину рішення (висновку). Окрема думка відображає правову позицію судді у конкретній справі, яка розглядалася судом та спрямована на заперечення, уточнення або обґрунтування висновків у рішенні суду.

Електронний примірник судового рішення або окремої думки судді виготовляється судом в АСДС у день ухвалення судового рішення або виготовлення його повного тексту в паперовій формі, підписується ЕЦП судді, який ухвалив таке судове рішення, а у разі колегіального розгляду – ЕЦП усіх суддів, що входять до складу колегії, та зберігається у стані, що унеможливлює його подальше коригування. Дата й час підписання ЕЦП, а також дата й час надсилання до Реєстру електронного примірника судового рішення або окремої думки судді автоматично зберігається в АСДС і не підлягає коригуванню. Таким чином, окремі думки «постфактум» вже будуть неможливими.

Джерела:

1. Хотинська-Нор О. Перспективи розвитку інституту окремої думки судді у цивільному судочинстві України // Підприємництво, господарство і право. – 2016. – № 8. – С. 32-36.
2. Степанова Т. В., Найфлейш В. Д. Окрема думка судді як складова суддівського угляду в господарському судочинстві: монографія – Одеса: Фенікс, 2015. – 196 с.
3. Rosa RAFFAELLI. Dissenting opinions in the Supreme Courts of the Member States. Study 2012. – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/etudes/join/2012/462470/IPOL-JURI_ET(2012)462470_EN.pdf
4. Hon. Ruth Bader Ginsburg. The Role of Dissenting Opinions. – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.minnesotalawreview.org/wp-content/uploads/2011/06/Ginsburg_MLR.pdf
5. Joe McIntyre. In Defence оf Judicial Dissent – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.adelaide.edu.au/press/journals/law-review/issues/37-2/alr-37-2-ch05-mcintyre.pdf
6. Linas E. Ledebur. Plurality Rule: Concurring Opinions and a Divided Supreme Court [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://pennstatelawreview.org/articles/113%20Penn%20St.%20L.%20Rev.%20899.pdf.
7. Joe W. Sanders. The Role of Dissenting Opinions In Louisiana. - [Електронний ресурс]. Режим доступу: https://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol23/iss4/6.
8. Dissenting Opinion in the European Court of Justice – Estonia’s Possible Contribution to the Democratisation of the European Union Judicial System. – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.juridicainternational.eu/public/pdf/ji_2004_1_14.pdf.
9. Benjamin Perrin. Dissent from Within at the Supreme Court of Canada. 2015 Year in Review. – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.macdonaldlaurier.ca/files/pdf/MLI_SupremeCourt2_NewFinal.pdf
10. Lord Kerr of Tonaghmore. Dissenting judgments – self indulgence or self sacrifice? The Birkenhead Lecture 8 October 2012. – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.supremecourt.uk/docs/speech-121008.pdf.
11. Andrew Lynch. Dissent: The Rewards And Risks Of Judicial Disagreement In The High Court Of Australia – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://www.austlii.edu.au/au/journals/MelbULawRw/2003/29.html
12. Jeremy Gans. The Great Assenters. Are we all the losers in the High Court’s quest for consensus? – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://insidestory.org.au/the-great-assenters/
13. Michal Bobek. The Court of Justice of the European Union. – [Електронний ресурс]. – Режим доступу: https://www.coleurope.eu/system/files_force/research-paper/researchpaper_2_2014_bobek.pdf?download=1.