Юристи в Україні вже давно обговорюють питання важливості корпоративних договорів. Як відомо, незважаючи на гостру потребу бізнесу в можливості гнучко врегулювати корпоративні відносини в договірному порядку, корпоративні договори, як ефективний інструмент, в Україні не працюють. Нещодавні покращення корпоративного законодавства так і не вирішили більшість проблем з використанням корпоративних договорів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
У зв’язку з цим, бізнес часто звертається за допомогою до іноземного права, зазвичай англійського, яке дозволяє гнучко врегулювати питання корпоративного управління, володіння акціями в спільному підприємстві (англ. joint ventures), виходу зі спільного підприємства (далі – СП) тощо.
У цій статті ми опишемо питання, що часто виникають на практиці при структуруванні корпоративних договорів щодо СП, які ще відомі як акціонерні угоди (англ. shareholders’ agreements). Крім того, ми спробуємо пояснити, чому деякі механізми, які широко застосовуються в західних юрисдикціях, на сьогодні не працюють в Україні, а також що треба зробити, аби вони запрацювали.
Питання корпоративного управління
Причини для створення СП можуть бути різними, але в будь-якому випадку кожна зі сторін СП втратить частинку контролю над СП та свободи вільно розпоряджатися акціями в СП, в обмін на ті вигоди, які випливають з об’єднання ресурсів чи зусиль сторін. Причому розподіл контролю над спільним підприємством часто залежить не лише від розміру пакета акцій конкретного інвестора, а й від договірних домовленостей сторін, які зазвичай закріплюються в акціонерній угоді.
З огляду на це, закономірно виникає питання можливості гнучко врегулювати проблеми корпоративного управління.
Одним з перших питань, які з’являються у цій сфері, є питання кворуму відповідного органу управління (загальних зборів чи ради директорів). Яким же буде кворум: 50%+1 акція, 10% чи взагалі 100%? Інколи кворум взагалі може визначатися без прив’язки до кількості відсотків голосів, а прив’язуватися до того, чи присутні представники конкретної сторони.
Іншим аспектом в цьому контексті є пороги голосування з тих чи інших питань. Часто сторони визначають певний перелік питань, для прийняття рішення стосовно яких потрібна кваліфікована більшість голосів (100% голосів, 75%+1 голос тощо).
Також в акціонерній угоді сторони, як правило, погоджують порядок призначення та звільнення директорів у СП. Наприклад, операційний партнер може мати право номінувати CEO (генерального директора), який буде відповідальним за операційну діяльність СП, а фінансовий партнер – CFO (фінансового директора), який контролюватиме фінанси СП.
Останнім, але не менш важливим питанням у цьому контексті, є питання порядку скликання зборів/засідань відповідного органу. Враховуючи те, що зазвичай спільні підприємства передбачають активне залучення партнерів у своїй діяльності, то закономірно, що сторони часто намагаються передбачити спрощену/прискорену процедуру для скликання зборів/засідань відповідного органу, а також щодо форми участі у таких зборах/засіданнях (телеконференція, відеодзвінок тощо).
Вище описано лише найбільш часті питання, які виникають при погодженні порядку корпоративного управління в СП. Очевидно, що немає універсального вирішення того чи іншого питання, а кожна окрема ситуація вимагає індивідуального підходу. У зв’язку з цим, особливо актуальним залишається питання гнучкості, тобто можливості так врегулювати свої відносини, як сторони цього забажають у певних обставинах. Українське законодавство в цьому контексті зазнало покращень, проте більшість проблем залишаються не вирішеними.
Зокрема, у 2015 р. було внесено зміни до Закону України «Про господарські товариства», що дозволили учасникам товариств з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ), в яких відсутня державна частка, самостійно встановлювати кворум загальних зборів. Водночас у ТОВ відсутня можливість змінювати пороги для голосування з тих чи інших питань. Окрім того, сумнівною є можливість прив’֦язки кворуму загальних зборів учасників до присутності деяких учасників.
У ТОВ все ще не передбачено можливості застосування гнучкого механізму для призначення/звільнення директорів ТОВ. Крім того, українське законодавство встановлює, що учасники ТОВ повинні бути повідомлені про проведення загальних зборів не пізніше ніж за 30 днів до дати таких загальних зборів, і не передбачає можливості скоротити цей строк.
Що стосується акціонерних товариств (далі – АТ), то ситуація є досить схожою до ситуації з ТОВ, окрім деяких винятків. Зокрема, в акціонерів АТ немає можливості змінювати кворум загальних зборів акціонерів, який завжди становить 50%+1 акція. При цьому акціонери приватних АТ можуть збільшувати (але не зменшувати) пороги для голосування з тих чи інших питань, що є безумовною перевагою. Окрім цього, з 01.05.2016 р. в АТ передбачено більш гнучкий порядок призначення членів наглядової ради. Акціонер АТ має право замінити свого представника у наглядовій раді за спрощеною процедурою без необхідності скликання загальних зборів акціонерів.
Очевидно, що сьогодні українське законодавство не надає сторонам належний рівень гнучкості.
У той же час, незважаючи на широкий асортимент механізмів для врегулювання питань корпоративного управління в СП в західних юрисдикціях, завжди може виникнути ситуація, коли у партнерів виникає різне бачення з приводу діяльності спільного підприємства. Якщо партнери протягом певного періоду часу не можуть дійти згоди з того чи іншого питання, виникає так звана безвихідна ситуація (англ. deadlock). Окрім цього, акціонерна угода часто містить обставини (як суб’єктивні, так і об’єктивні), з настанням яких в одного з партнерів з’являється право викупити частку іншого партнера (англ. involuntary transfer). В основі забезпечення дієвості таких механізмів лежить так звана безвідклична довіреність, про яку далі піде мова.
Вихід із безвихідних ситуацій
Практика дала нам низку механізмів для вирішення безвихідних ситуацій. До таких механізмів вирішення належить російська рулетка, техаська (мексиканська) перестрілка, спільний продаж тощо. Кожен з цих механізмів передбачає або викуп одним партнером частки іншого партнера, або спільний продаж третім особам. Як приклад, ми коротко опишемо механізм російської рулетки та вкажемо на проблеми його застосування в українських реаліях.
В російській рулетці акціонер 1 може надати повідомлення акціонеру 2, що містить оферту на продаж всіх акцій акціонера 1, а також оферту на купівлю всіх акцій акціонера 2 за ціною, вказаною у такому повідомленні. Акціонер 2 повинен прийняти одну з таких оферт і купити акції акціонера 1 за заявленою ціною або продати всі свої акції за тією ж ціною акціонеру 1.
На практиці ж постає питання забезпечення виконання зобов’язань акціонера, який за результатами російської рулетки має продати свої акції. У зв’язку з цим, використовується досить ефективний інструмент – безвідклична довіреність.
Безвідклична довіреність у цьому випадку – це забезпечувальний інструмент, який інкорпорується в саму акціонерну угоду. У сценарії, описаному вище, дозволяє акціонеру, що купує, здійснити всі дії, необхідні для відчуження акціонером, що продає, його акцій від імені такого акціонера. Однак використання безвідкличних довіреностей не обмежується лише вирішенням безвихідних ситуацій.
Випадки примусової передачі
Як ми вже описували вище, акціонерна угода, як правило, містить перелік випадків, з настанням яких в одного з акціонерів виникає зобов’язання передати свою частку іншому акціонеру (з певним дисконтом) – це випадки примусової передачі. До таких випадків належать: зміна контролю над акціонером, банкрутство або примусова ліквідація акціонера, істотне порушення положень акціонерної угоди тощо.
Як і у випадку, описаному вище при вирішенні безвихідної ситуації, для забезпечення примусової передачі акцій одним акціонером іншому важливим елементом є та ж безвідклична довіреність.
Питання передачі акцій
Більшість СП за своєю суттю є «закритим клубом» та будуються на унікальності поєднання якостей конкретних партнерів. Крім того, щоб СП «стало на ноги», потрібен певний період стабільності у складі учасників СП.
Переважні права при відчуженні акцій
Серед найпоширеніших варіацій переважних прав можна виділити: право першої пропозиції (англ. right of first offer – ROFO) та право першої відмови (англ. right of first refusal – ROFR).
У праві першої пропозиції акціонер, який бажає продати свої акції, спочатку повинен звернутися з пропозицією про їх продаж до іншого акціонера. Якщо акціонер, що продає, не отримає від іншого акціонера пропозиції про придбання його акцій, він має право продати свої акції третій особі на будь-яких умовах; або отримає від іншого акціонера пропозицію про придбання його акцій, він також має право продати їх третій особі, але на умовах не гірших (для акціонера, що продає) ніж ті, які були викладені у пропозиції.
У праві першої відмови, якщо акціонер, який бажає продати свої акції, отримує цікаву йому оферту від третьої особи щодо його акцій, він повинен звернутися з пропозицією про продаж своїх акцій до іншого акціонера на тих самих умовах, які були йому запропоновані третьою особою. Якщо акціонер, що продає, не отримає від іншого акціонера пропозиції про придбання його акцій, він має право продати свої акції третій особі на умовах, не гірших (для акціонера, що продає) ніж ті, які містилися в оферті третьої особи; або отримає від іншого акціонера пропозицію про придбання його акцій, він зобов’язаний продати свої акції іншому акціонеру.
На практиці існують різні модифікації переважних прав при відчуженні акцій, включаючи комбінацію з описаних вище механізмів у певній послідовності.
Для забезпечення реалізації переважних прав акціонерів застосовується все та ж безвідклична довіреність у спосіб, аналогічний до описаного вище при вирішенні безвихідних ситуацій.
Українське законодавство також передбачає механізм переважного права як для АТ, так і для ТОВ, але він обмежений лише правом першої відмови. Незважаючи на те, що передбачається і певна гнучкість (сторони можуть по-іншому врегулювати порядок реалізації переважного права), можливість застосувати право першої пропозиції є сумнівною, не говорячи вже про комбінацію з цих двох механізмів.
Право примусити продати (drag along right) або право приєднатися до продажу (tag along right)
Доволі часто в акціонерних угодах зустрічаються такі види обмежень на відчуження акцій як право примусити іншого акціонера продати його акції (англ. drag along right) та право приєднатися до продажу (англ. tag along right).
Право примусити продати застосовується тоді, коли один із партнерів (як правило, мажоритарний) продає свої акції третій особі. У такому випадку у партнера, що продає, буде право примусити іншого партнера продати його акції такій третій особі. Таким чином, потенційно збільшується ліквідність акцій партнерів, оскільки третя особа-покупець, яка зацікавлена в одноособовому контролі над бізнесом, зможе придбати всі 100% акцій.
Право приєднатися до продажу застосовується тоді, коли один із партнерів продає свої акції, а інший планує долучитися до такого продажу. Зазвичай, таке право отримує міноритарний акціонер, який може відчувати дискомфорт у необхідності опинитися в СП з невідомим йому новим партнером. У такому випадку третя особа-покупець буде змушена придбати 100% акцій або не придбає взагалі нічого.
Інші обмеження відчуження часток
Як ми згадували вище, сторони можуть застосовувати інші обмеження на відчуження акцій в СП. До таких обмежень можуть належати, зокрема, заборона на відчуження акцій третім особам протягом певного періоду, заборона відчужувати акції певним особам тощо.
В українських реаліях неможливо заборонити відчужувати акції в АТ, тоді як у ТОВ це можливо лише частково. Тобто українське законодавство надає можливість передбачити в статуті ТОВ заборону на відчуження частки третім особам. Однак будь-які інші способи обмеження права учасника на відчуження частки в статутному капіталі ТОВ (зокрема, необхідність отримання згоди інших учасників або товариства) не відповідають закону (п. 4.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 25.02.2016 р. «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з корпоративних правовідносин»).
Питання виходу зі спільного підприємства
Будь-який досвідчений інвестор одночасно зі створенням спільного підприємства також планує потенційний майбутній вихід із нього. Одним з варіантів досягнення такої мети є договір опціону. Договір опціону передбачає, що акціонер 1 може потягом певного періоду і за наперед погодженою ціною примусити акціонера 2 купити в акціонера 1 актив (акції), що належить акціонеру 1 (пут-опціон), або продати акціонеру 1 актив (акції), що належить акціонеру 2 (кол-опціон).
Українське законодавство не регулює договір опціону належним чином. З чинних правових інструментів в Україні найбільш близьким за правовою природою є договір з відкладальною обставиною. Згідно із загальноприйнятою думкою, в українському праві така відкладальна обставина має бути об’єктивною, тобто не залежати від волі сторін. Тоді як у договорі опціону відкладальна обставина є суб’єктивною, оскільки залежить від вимоги однієї зі сторін.
Необхідні зміни
Таким чином, можна зробити висновок, що українське законодавство не надає необхідної гнучкості сторонам при врегулюванні корпоративних відносин між собою, а навпаки, регулює їх досить імперативно. З огляду на це, необхідно поступово вносити зміни до українського законодавство та «підтягувати» його до стандартів розвинених країн.
З описаного вище стає очевидно, що важливим інструментом, який на сьогодні в належному вигляді відсутній в українському законодавстві, є безвідклична довіреність. За загальним правилом, довіреність, видана відповідно до українського законодавства, не може бути безвідкличною, крім певних обмежених випадків. На жаль, видати безвідкличну довіреність, для забезпечення виконання зобов’язань в межах СП, в Україні на сьогодні неможливо.
Також доцільно прямо врегулювати в законодавстві те, що відкладальна (скасувальна) обставина може бути як суб’єктивною (залежати від волі сторін), так і об’єктивною (не залежати від волі сторін. Аби не покладатися лише на загальний принцип свободи договору в Україні, важливо прямо передбачити в законодавстві можливість укладати договори опціону, визначити його предмет та істотні умови. А головне – необхідно належним чином врегулювати можливість (як акціонерам в АТ, так і учасникам у ТОВ) укладати корпоративні (акціонерні) договори.
Зазначені питання містяться у законопроекті №4470 від 19.04.2016 р. щодо внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів. Наявність цих інструментів повинна значно покращити інвестиційну привабливість українських компаній та надати певний комфорт інвесторам при здійсненні інвестицій в Україну. Крім того, наявність цих інструментів дозволить сторонам частіше використовувати саме українське право, а не іноземне. Безумовно, це стане важливим кроком на шляху подальшого розвитку українського законодавства, яке регулює складні корпоративні транзакції.