У жорстких умовах об'єктивних труднощів і величезного боргового навантаження господарського товариства власникам бізнесу доводиться вдаватися до найрізноманітніших способів реструктуризації боргу, одним серед яких є конвертація заборгованості в статутний капітал (аналог закордонному debt-for-equity swap).
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Під конвертацією боргових зобов’язань господарського товариства перед кредитором на внесок цього кредитора до статутного капіталу розуміють компромісний шлях реструктуризації боргу, який передбачає зарахування грошових вимог кредитора до товариства в обмін на корпоративні права в збільшеному статутному капіталі.
Такі прогресивні держави, як США, Великобританія, Німеччина, Франція вже досить давно та успішно користуються перевагами вказаного механізму реструктуризації боргу товариства, тоді як в Україні конвертація боргу в статутний капітал не використовується у зв’язку із певними законодавчими перешкодами.
Перш за все, варто наголосити, що підхід українського законодавця до зарахування грошових вимог в рахунок внесення вкладу до статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) відрізняється від підходу щодо такого зарахування в рахунок статутного капіталу акціонерного товариства (далі – АТ).
Так, щодо товариства з обмеженою відповідальністю діє пряма заборона щодо зарахування грошовим вимог до товариства в рахунок внесення вкладу до його статутного капіталу. У випадку ж з акціонерними товариствами чинне законодавство дозволяє емісію акцій та облігацій для переведення зобов'язань товариства у цінні папери. Зауважу, що 27 серпня 2016 року було прийняте рішення Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку «Про затвердження Змін до деяких нормативно-правових актів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (щодо переведення зобов’язань в акції)», відповідно до якого статутний капітал може бути збільшено, серед іншого, за рахунок права вимоги за грошовими зобов'язаннями.
У даній статті пропоную зосередити увагу на дослідженні питання конвертації боргу в статутний капітал товариства з обмеженою відповідальністю.
Як відомо, частиною 2 статті 144 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) передбачена пряма заборона звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від обов'язку щодо внесення вкладу до статутного капіталу товариства, у тому числі шляхом зарахування вимог до товариства.
Свого часу вказана стаття трактувалася неоднозначно. Так, у листі Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва № 1768 від 18.03.2005 року вказувалося, що вимога щодо обов'язковості внесення учасниками своїх вкладів до статутного капіталу ТОВ і неможливості звільнення від такого обов'язку шляхом зарахування вимог до товариства стосується лише первинних вкладів учасників, тоді як Вищий господарський суд України (далі -ВГСУ) у постанові від 15.08.2007 р. №22-ц-68 зазначив, що «висновок про поширення п. 2 ст. 144 ЦК України тільки на правовідносини на момент утворення господарського товариства не відповідає змісту цієї норми та правовим засадам вкладу до статутного капіталу».
Враховуючи те, що позиція ВГСУ є превалюючою на практиці, юристами були розроблені численні схеми обходу заборони, викладеної в частині 2 статті 144 ЦК України.
Одним із найпоширеніших способів є внесення кредитором майнового вкладу в статутний капітал у формі права вимоги до цього товариства.
Можливість внесення кредитором внеску в статутний капітал саме у вигляді права вимоги до цього товариства обумовлюється системним аналізом положень статті 115 ЦК України та статті 86 Господарського кодексу України (далі – ГК України). Так, вкладом учасників та засновників господарського товариства до статутного капіталу, серед іншого, є майнові права. Тоді як право вимоги і є майновим правом.
Юридично зазначений внесок оформлюється шляхом укладення договору відступлення кредитором ТОВ права вимоги до цього товариства за, наприклад, договором позики (стаття 512 ЦК України). У цьому разі кредитор не звільняється від внесення вкладу до статутного капіталу товариства, а боргове зобов'язання припиняється поєднанням кредитора та боржника в одній особі (стаття 606 ЦК України). Разом із договором про відступлення права вимог також оформлюється протокол зборів учасників про прийняття рішення про відступлення права вимоги та акт прийому-передачі заборгованості в капітал. Такий спосіб має низку переваг перед прощенням боргу та наданням безповоротної фінансової допомоги, що передбачає віднесення суми зобов’язання до складу доходу, а також перед зарахуванням зустрічних однорідних вимог, адже по суті такі вимоги не є однорідними. Щодо неможливості зарахування боргу в якості зустрічних однорідних вимог неодноразово вказував ВГСУ, визнаючи при цьому такі договори про зарахування зустрічних однорідних вимог недійсними. Зокрема, у своїй постанові від 13 серпня 2014 року у справі № 905/7653/13, ВГСУ зазначив: «…Окрім того, вимоги про зарахування яких укладено спірний правочин, не є однорідними, адже зобов'язання із внесення коштів до статутного фонду товариства має іншу правову природу та матеріальний зміст, ніж зобов'язання позивача повернути суму позики. До того ж, ст. 144 ЦК України встановлено пряму заборону щодо припинення шляхом зарахування вимог до товариства зобов'язання учасника товариства з обмеженою відповідальністю щодо внесення вкладу до статутного капіталу товариства».
Інший спосіб переведення боргу в капітал товариства перед кредиторами, які вже є учасниками цього ТОВ, є внесення додаткового внеску. Такий додатковий внесок не збільшує розмір статутного капіталу, фактично не сплачується, а лише зараховується з вимогами кредитора до ТОВ як зустрічні однорідні вимоги.
Серед інших схем, які передбачають перехід права власності на частку боржника також варто згадати:
- забезпечення боргового зобов'язання заставою корпоративних прав ТОВ;
- набуття кредитором за згодою з боржником частки в статутному капіталі за гроші (внесок до статутного капіталу вноситься грішми) та наступне повернення грошових коштів, які були отримані боржником, кредиторові в якості погашення грошової вимоги до боржника;
- збільшення статутного капіталу товариства за рахунок вкладів учасників, після чого здійснюється продаж частки учасника товариства кредиторові. Отримані грошові кошти учасник передає ТОВ в якості позики/безповоротної фінансової допомоги, а ТОВ, у свою чергу, повертає ці кошти кредиторові;
- внесення кредитором до статутного капіталу боржника власного векселя на суму боргу. Боржник видає свій вексель на суму боргу з тим же терміном погашення. В один день кредитор і боржник пред’являють векселі до погашення. Як варіант - кредитор набуває вексель банку на суму боргу підприємства. Вексель вноситься до статутного капіталу боржника, який, отримавши вексель як внесок, повертає його кредитору в рахунок погашення боргу. В результаті статутний капітал збільшено, борг погашений, вексель повернувся до його першого власника;
- реалізація класичної конвертації боргу в капітал, відповідно до англійського права.
Зрозуміло, що вищезазначені варіанти супроводжуються значними ризиками, зокрема, податковими ризиками та ризиком визнання таких угод недійними, а тому питання зарахування грошових вимог до товариства в рахунок внесення вкладу до його статутного капіталу вже досить давно потребує належного законодавчого врегулювання.
Великим кроком вперед є внесення до Верховної Ради України законопроекту «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення реалізації права на конвертацію грошових вимог до товариства на внесок до його статутного капіталу» №2764 від 30.04.2015 року (далі – Законопроект №2764), який станом на травень 2017 року перебуває на повторному другому читанні.
З урахуванням усіх поправок, проект закону №2764 передбачає можливість зарахування грошових вимог до товариства з обмеженою відповідальністю в рахунок внесення додаткових вкладів учасниками товариства та/або в рахунок внесення вкладу особою, яка приймається до складу учасників цього товариства, у випадку збільшення статутного капіталу ТОВ у порядку, встановленому законом і статутом товариства. Важливо зазначити, що така можливість не застосовуються до товариств, у статутному капіталі яких є частка, що належить державі або територіальній громаді, або юридичній особі, у статутному капіталі якої є частка, що належить державі або територіальній громаді.
Із системного аналізу тексту законопроекту, що був запропонований до повторного другого читання 06.04.2017 року, процедура зарахування грошових вимог учасника до ТОВ в рахунок додаткового вкладу, а також в рахунок вкладу до статутного капіталу ТОВ та вступу кредитора до товариства передбачає наступні етапи:
1. Подання нотаріально посвідченої заяви про внесення додаткового вкладу (коли кредитор – учасник ТОВ) або заяви про прийняття до складу учасників товариства та внесення вкладу (якщо кредитор не був учасником ТОВ). При цьому грошові вимоги такого кредитора до товариства мають відповідати наступним вимогам: виникають з договірних зобов’язань, строк їх виконання настав, або строк виконання не встановлений чи визначений моментом пред’явлення вимоги.
У заяві вказуються розмір і склад вкладу, порядок і термін його внесення, а також розмір частки, яку особа хотіла б мати в статутному капіталі товариства. Зрозуміло, що в якості вкладу в статутний капітал зараховуватися може не вся сума боргу. Так, можливим є варіант внесення лише частини грошових вимог, яка надасть достатню кількість голосів учаснику для прийняття в майбутньому рішення про погашення товариством іншої частини боргу «справжніми» грішми.
Важливо пам’ятати, що розмір грошових вимог, які зараховуються в рахунок внесення вкладу до статутного капіталу товариства, не може перевищувати суму відповідного зобов’язання товариства, яке припиняється таким зарахуванням.
На вимогу учасника (учасників) товариства, що володіє (володіють у сукупності) більш як 10 відсотками голосів, вартість грошових вимог, що зараховуються в рахунок внесення вкладу, крім грошових вимог за договорами позики грошових коштів, повинна бути підтверджена звітом про оцінку майна відповідно до Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні». Витрати, пов'язані з проведенням такої оцінки, покладаються на учасника (учасників), на вимогу якого (яких) проводиться оцінка.
Зауважу, що проектом закону №2764 не врегульованими залишилися такі практичні питання, як: яка процедура надання згоди на проведення оцінки майна (вбачається, що для надання згоди на проведення оцінки майна необхідним буде скликання окремих загальних зборів товариства), хто призначає оцінювача, які строки проведення оцінки (відсутність законодавчо закріпленого строку створює ризик затягування процесу конвертації боргу), які наслідки незгоди інших учасників з її результатами.
2. Прийняття загальними зборами учасників товариства рішення:
- Про збільшення статутного капіталу за рахунок додаткового вкладу учасника/вкладу нового учасника. Рішення вважатиметься прийнятим, якщо за нього проголосують учасники, що володіють у сукупності більш як 50 відсотками загальної кількості голосів учасників товариства. Незважаючи на те, що проектом закону №2764 не передбачена можливість збільшення такої кількості голосів, вважаю, що учасники вправі встановити у статуті більший відсоток. Принагідно зазначу, що відповідно до російського законодавства рішення про включення до складу товариства кредитора вважається прийнятим, за умови, якщо за нього проголосують учасники, які володіють 100 відсотками загальної кількості голосів учасників товариства. На мою думку, встановлення такої кількості голосів є недоцільним, так як фактично паралізує можливість прийняття необхідного рішення.
- Про прийняття кредитора до складу учасників ТОВ (у випадку, якщо кредитор не був учасником ТОВ);
- Про перерозподіл часток учасників ТОВ;
- Про оплату кредитором свого вкладу зарахуванням грошових вимог до ТОВ.
- Про внесення змін до Статуту, затвердження Статуту в новій редакції та проведення державної реєстрацій Статуту в новій редакції.
Звісно, використовуючи переваги вказаного способу реструктуризації боргу, необхідно враховувати й певні ризики:
- Купуючи частку в капіталі ТОВ (корпоративні права), кредитори, по суті, інвестують в таке товариство. Існує висока ймовірність, що інвестиція виявиться невиправданою. Для уникнення такої ситуації кредитору повинна бути надана можливість ознайомитися із документами товариства, фінансовими показниками його діяльності тощо.
- Ймовірність нарахування ПДВ на операцію із внесення грошових вимог до статутного капіталу ТОВ у зв’язку із неоднозначним трактуванням положень Податкового кодексу України. Так, в Листі Державної фіскальної служби України (далі – ДФС) від 01.10.2015 р. зазначалося: «операція зі внесення грошових прав вимоги до статутного (складеного) капіталу товариства в обмін на корпоративні права (частки у статутному фонді) не підпадає під об’єкт оподаткування ПДВ». Тоді як у Листах ДФС від 04.03.2016 № 4919/6/99-99-19-02-02-15 та від 15.02.2016 №3174/6/99-99-19-02-02-15 знаходимо протилежний висновок щодо необхідності нарахування ПДВ на зазначені операції.
Наголошу, що проект закону №2764 не врегульовує і, власне, не повинен врегульовувати дане питання. Проте, вважаю, необхідним є внесення відповідних змін до Податкового кодексу України для остаточного врегулювання проблеми.
- Якщо придбання кредиторами корпоративних прав ТОВ зводиться до «зміни контролю» компанії, або зміни ступеню контролю, то необхідним є застосовування процедур антимонопольного законодавства і формальностей з отримання дозволів на концентрацію.
- Законопроектом передбачено, що збільшення статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю може здійснюватися за рахунок вкладів осіб, які приймаються до складу учасників товариства, лише якщо це дозволено статутом товариства. Таким чином, для реалізації права на конвертацію боргу в статутний капітал, обов’язковим буде внесення відповідних змін до статуту.
Підсумовуючи, можемо зазначити, що зарахування грошових вимог до товариства в рахунок внесення вкладу до його статутного капіталу є альтернативним способом реструктуризації заборгованості товариства, законодавче врегулювання якого дозволить забути про складні схеми переведення боргу в статутний капітал, які завжди супроводжувалися значними ризиками. Відміна заборони щодо внесення вкладу до статутного капіталу ТОВ у вигляді зарахування грошових вимог до такого товариства надасть можливість кредиторам набути спеціальні корпоративні права, які відсутні у третіх осіб (наприклад, права оскаржувати корпоративні рішення, значні правочини та угоди із зацікавленістю, отримувати інформацію про діяльність товариства та ін.), тоді як товариство отримає надію на поліпшення його фінансово-економічного становища. Водночас, не слід забувати, що конвертація грошових вимог в статутний капітал порушуватиме умову реального покриття статутного капіталу, а, отже, збільшений статутний капітал створюватиме лише хибне переконання про капіталізацію товариства.