Після введення постановою КМУ від 11.03.2020 р. №211 карантину для запобігання поширенню коронавірусу COVID‑19 на території України перед бізнесом гостро постало питання пошуку варіантів подолання можливих негативних економічних наслідків. Для зменшення напруги законодавець пішов на доповнення сформованого переліку обставин непереборної сили (форс-мажор) та відніс карантин до таких обставин. Однак чи є такі зміни «панацеєю від пандемії» для бізнесу?
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Ще раз про те, що вважається форс-мажорною обставиною
Дискусія щодо того, чи вважається карантин форс-мажорною обставиною, була завершена після внесення змін до ст. 14‑1 ЗУ «Про торгово-промислові палати України». Змінами від 17.03.2020 р. карантин, встановлений КМУ, було віднесено до обставин непереборної сили. Варто зауважити, що відповідно до закону, форс-мажором є карантинні обмеження, які перелічені тільки у постанові КМУ від 11.03.2020 р. №211. Таку постанову Уряд неодноразово доповнював. Проте реальний перелік «карантинних обмежень» не вичерпується лише текстом постанови. В регіонах місцевим органам влади дозволено приймати свої «правила карантину». Однак такі обмеження вже не вважаються форс-мажором.
Водночас форс-мажорними можуть бути визнані інші обставини, які не зазначені в Законі чи в Регламенті торгово-промислової палати, але які відповідають критеріям форс-мажорних згідно з положеннями п. 6.9 Регламенту, не суперечать законодавству України та узгоджені сторонами в договорі як такі, що звільняють їх від відповідальності. Такі обставини повинні мати винятковий характер і перебувати поза межами впливу сторін, а їх настання і наслідки неможливо було передбачити, зокрема на момент укладення договору, перед терміном настання зобов'язання або до настання відповідного обов'язку. Такі обставини повинні мати невідворотний (непереборний) характер. Між цими обставинами та неможливістю виконання договору має бути причинно-наслідковий зв'язок. Все вищезазначене заявник має довести для торгово-промислової палати достатніми доказами, перелік яких не є вичерпним.
Отже, проблема з віднесенням «регіональних карантинних обмежень» до форс-мажорних обставин може бути вирішена, якщо в договорі дії та рішення органів державної влади й місцевого самоврядування були віднесені до форс-мажорних обставин ще до їх настання.
Не вважається форс-мажорними обставинами фінансова та економічна криза, дефолт, зростання офіційного та комерційного курсів іноземної валюти до національної валюти, недодержання/порушення своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку необхідних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів тощо.
Отже, відсутність через карантин та його наслідки прибутків від ведення бізнесу і грошей на рахунках для оплати грошових зобов'язань за укладеними договорами не є форс-мажором та не звільняє від відповідальності. Насамперед, успіх звернення за сертифікатом про форс-мажорну обставину залежить від того, чи дійсно обмеження, встановлені постановою КМУ від 11.03.2020 р. №211 зі змінами та доповненнями, унеможливили виконання зобов'язань за договором. По‑друге, суттєвий вплив на рішення торгово-промислової палати матиме той факт, чи були дотримані всі вимоги до подачі заяви, які передбачені Регламентом торгово-промислової палати, а також чи додані доказами існування причинно-наслідкового зв'язку між обмеженнями та неможливістю виконання умов договору. Таким чином, до заяви про засвідчення форс-мажорних обставин, окрім обов'язкових документів, варто додати копії рішень, листів, роз'яснень державних органів влади або органів місцевого самоврядування, лист-повідомлення про настання форс-мажорних обставин контрагенту з детальним описом ситуації, що склалася, лист з відповіддю контрагента, пояснення працівників, виконавців про неможливість виконання завдання/замовлення/поставки/тощо через карантинні обмеження. Детально з процедурою подання та розгляду заяви можна ознайомитися в Регламенті та на сайті торгово-промислової палати.
Карантинні обмеження щодо пересування та правил перевезення пасажирів, які призвели до того, що співробітники працюють віддалено, повідомили про бажання піти у відпустку без збереження заробітної плати, не є форс-мажорними обставинами. По суті бізнес продовжує працювати, хоча в умовах зміненого режиму роботи. Тому звернення до торгово-промислової палати за засвідченням таких обставин як форс-мажорних не матиме реального успіху. З огляду на практику засвідчення форс-мажорних обставин, сторона не може посилатися на форс-мажорні обставини, які існували на момент укладення договору та які можна було передбачити.
Якими документами може підтверджуватися неможливість виконання договору у зв'язку з форс-мажорною обставиною?
Сертифікат торгово-промислової палати — це лише один з документів, яким можна підтвердити настання форс-мажорних обставин. Звісно, якщо сторони не вказали такий виняток у договорі. Проте торгово-промислові палати — це єдині уповноважені організації на засвідчення відповідних обставин. Водночас законодавством не обмежено, що єдиним належним та достатнім документом для засвідчення форс-мажорних обставин в умовах пандемії є сертифікат торгово-промислової палати. Це означає, що сторони за домовленістю між собою можуть встановити, що належним та достатнім доказом існування форс-мажорних обставин є постанова КМУ та рішення органів місцевої влади про запровадження «карантинних обмежень». У такому випадку звернення до торгово-промислової палати за засвідченням форс-мажору вже не потребується.
Тож від чого звільняє форс-мажор і навіщо це потрібно
Наразі ми можемо спостерігати за певною підміною понять, оскільки частина підприємців вважають, що карантин як форс-мажорна обставина звільняє від виконання зобов'язань за договором. Варто усвідомити, що отримання сертифіката торгово-промислової палати про форс-мажор не знімає усіх питань та не є панацеєю. Наявність сертифіката не звільняє від виконання зобов'язання, а звільняє від відповідальності за невиконання зобов'язання.
Відповідно до ст. 617 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Для такого звільнення від відповідальності, згідно зі ст. 617 ЦК України, ст. 218 ГК України, особа, яка порушила зобов'язання, повинна довести наявність обставин непереборної сили, їхній надзвичайний характер, неможливість за таких умов запобігти завданню шкоди та причинний зв'язок між цими обставинами й понесеними збитками (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.06.2015 р. у справі №3‑216гс15).
Саме тому, перш ніж звертатися до торгово-промислової палати за сертифікатом, варто зосередити свої зусилля на переговорах та спробувати домовитися зі своїм контрагентом про відтермінування оплати, орендні канікули чи інші вигідні для обох сторін умови співпраці або домовитися про розірвання договору. Однак, насамперед, потрібно письмово повідомити свого контрагента про настання форс-мажорних обставин, їхній вплив на можливість виконання договору та запропонувати проект виконання взаємних зобов'язань. Якщо договором все ж таки передбачається порядок та строки такого повідомлення, то необхідно його дотримуватися.
Сертифікат про форс-мажорну обставину не є актом, який спричиняє виникнення, зміну чи припинення прав та обов'язків у будь-якої сторони. У разі судового процесу такий документ буде додатковою гарантією. Сертифікат, передусім, може бути використаний як доказ у суді. Однак це такий же доказ, як і всі інші докази, який не має для суду наперед визначеної сили.
Оскільки сертифікат про форс-мажор не є актом ненормативного характеру (індивідуальним актом), то він не може в судовому порядку визнаватися недійсним або скасовуватися. Такий сертифікат не породжує прав та обов'язків для сторін зобов'язання, якого він стосується. Такі правові висновки підтверджуються судовою практикою, зокрема, постановами ВГСУ від 07.09.2016 р. у справі №910/6240/16 та від 18.02.2016 р. у справі №910/24738/15.
Варто зауважити, що сертифікат не безкоштовний. Отримати його можна оплативши для торгово-промислової палати послуги за розгляд документів та засвідчення форс-мажорної обставини. Таку суму потрібно множити на кількість договорів, оскільки навіть для типових договорів сертифікат необхідно отримувати окремо щодо кожного договору.
Проте варто розуміти, що суд може визнати відсутніми підстави для застосування форс-мажорних обставин для конкретної ситуації та не прийняти сертифікат, який вже виданий торгово-промисловою палатою. Також це підтверджується практикою Верховного Суду, що висловлена у постановах від 14.02.2018 р. у справі №926/2343/16, від 11.04.2018 р. у справі №904/4470/16, від 14.05.2019 р. у справі №904/1224/18.
Окрім того, не слід ототожнювати підстави та умови для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язання (згідно зі ст. 617 ЦК України) з підставами та умовами зменшення розміру штрафних санкцій (згідно зі ст. 551 ЦК України, ст. 233 ГК України). Положення ст. 617 ЦК України щодо доведення настання обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) не застосовуються під час вирішення питання про зменшення розміру неустойки. Тоді як доведення стороною факту понесення збитків внаслідок прострочення боржника є тією обставиною, яку згідно зі ст. 551 ЦК України враховує суд при зменшенні розміру штрафних санкцій.
Практичні нюанси отримання сертифіката, які можуть суттєво вплинути на його застосування в суді
Куди звертатися за отриманням сертифіката про форс-мажор? У будь-яку торгово-промислову палату (окрім виняткових випадків, що передбачені в Регламенті). Однак якщо у вас в договорі вже погоджена конкретна палата (наприклад, Торгово-промислова палата України), то ми не радимо економити на отриманні сертифіката, звертаючись до регіональної палати, щоб не мати додаткового клопоту в суді. Суддя може відмовитися приймати сертифікат, посилаючись на те, що договором передбачається інша торгово-промислова палата.
Сертифікати регіональних торгово-промислових палат і Торгово-промислової палати України мають однакову юридичну силу, але звертаючись за сертифікатом до регіональної палати, можна суттєво зекономити на його вартості. Якщо торгово-промислова палата відмовила у видачі сертифіката про форс-мажорну обставину, то не можна зобов'язати її через суд змінити своє рішення. Суд не перебирає на себе повноваження торгово-промислової палати. Суд може погодитися або не погодитися з рішенням палати, але він не може підміняти її функцію.
Зокрема, це підтверджується висновком про застосування норм права, висловленим Верховним Судом у постанові від 26.03.2018 р. у справі №910/7036/17. Суд вказав, що позивач вимагає від суду фактично підмінити Торгово-промислову палату України, що є неприпустимим, оскільки саме до повноважень зазначеного органу, відповідно до положень ч. 3 ст. 14 Закону України «Про торгово-промислові палати України», віднесено засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) за зверненнями суб'єктів господарської діяльності та фізичних осіб.
Таким чином, у разі відмови торгово-промислової палати у видачі сертифіката, що засвідчує настання форс-мажорної обставини, ефективніше та доцільніше усунути недоліки та ще раз подати до торгово-промислової палати новий пакет документів. Окрім того, строк розгляду нової заяви буде значно меншим, ніж строк розгляду справи судом першої інстанції, вже не кажучи про апеляційний та касаційний перегляд.
Зазвичай у сертифікаті вказується строк дії обставин непереборної сили. Щоб не звертатися до торгово-промислової палати та не оплачувати послуги двічі, варто звертатися за таким сертифікатом після закінчення дії постанови КМУ від 11.03.2020 р. №211. У протилежному випадку торгово-промислова палата має одразу вказати у сертифікаті, що строк дії таких обставин — до моменту закінчення дії постанови КМУ від 11.03.2020 р. №211. Проте існує ризик, що суд не врахує такий період дії сертифіката «на майбутнє».
Висновки
Отже, оголошення на всій території України карантину, який передбачає встановлення заборони щодо здійснення багатьох видів діяльності та обмежень свободи пересування громадянам, повністю змінило звичайний ритм життя і правила ведення бізнесу. Поки ми всі шукаємо нові способи пристосування до нових реалій та думаємо над тим, як зміниться світ після подолання пандемії, життя продовжується в режимі «перехідного» періоду. Уряд постійно запроваджує нові тимчасові «карантинні заходи», а перед бізнесом постають нові виклики в максимально стислі строки розробити нову модель роботи, управління та мінімізації ризиків. Не дивно, що влада намагається «модернізувати» інструмент форс-мажору і подати його як панацею від згубних наслідків карантину для економіки.
Проте такий інструмент як «форс-мажор» не є новим, а навпаки, він достатньо добре відомий. Можна сказати, що раніше він був у тіні, а зараз опинився майже піку популярності. Проте, на жаль, посилання на форс-мажор ніколи не було панацеєю від потенційних збитків сторін бізнесових відносин. Науковці та практикуючі юристи наразі написали вже достатню кількість публікацій, які добре роз'яснюють, що після закінчення форс-мажорних обставин все одно сторони зобов'язані виконати умови договору (здійснити поставку, провести бізнес-семінар, концерт та ін.).
Тому торгово-промислова палата і юридична спільнота єдині щодо поради — перш ніж звертатися за сертифікатом про засвідчення форс-мажорних обставин та планувати судовий процес, проведіть переговори з контрагентом та в добровільному порядку, користуючись свободою договору, домовтеся про відтермінування виконання зобов'язання, зменшення ціни, орендні канікули тощо.
Сертифікат торгово-промислової палати не створює жодних прав та обов'язків учасникам відносин. Заявник може скористатися ним як доказом під час судового спору. Тобто наявність сертифіката не гарантує автоматичного звільнення від відповідальності. Під час вирішення спору в суді сертифікат про форс-мажор суд оцінюватиме на рівні з іншими доказами.
Зовсім інша ситуація, якщо ви розумієте, що без суду з вашим контрагентом не розібратися. Тоді вам гарантовано необхідно отримати від торгово-промислової палати сертифікат про форс-мажор. У такому випадку повідомлення контрагента про настання таких обставин має відбуватися за умови суворого дотримання порядку і строків, що передбачені вашим договором (або негайно, тобто якомога швидше), цінними листами з описами вкладення.
У будь-якому випадку, ми радимо включити в договір умови, які передбачатимуть право односторонньої відмови від договору у разі тривалості форс-мажорних обставин більше ніж 2 місяці. Обов'язковою умовою «робочості» такого положення договору буде детальний порядок реалізації такої відмови.