E-commerce in Ukraine

03.09.2015 Верховна Рада України нарешті прийняла у другому читанні в цілому зареєстрований ще 17.06.2013 законопроект №0957 «Про електронну комерцію», який визначає організаційно-правові засади діяльності у сфері електронної комерції в Україні, встановлює порядок вчинення електронних правочинів та визначає права і обов’язки учасників відносин у цій сфері. Це перший в історії нашої держави профільний закон на ринку e-commerce. Наразі на сайті ВРУ розміщено текст Закону до другого читання від 03.04.2015, який за хронологією розгляду питань порядку денного був прийнятий саме в такій редакції.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

За даними аналітичного агентства eMarketer, обсяги продажу на світовому ринку за допомогою електронної комерції до кінця 2015 р. досягнуть майже 2 трлн доларів США. У той же час цьогорічний обіг ринку електронної комерції в Україні становить лише 2 млрд доларів США, і щоб Україна мала змогу отримати більш-менш суттєву частку цього ринку, було необхідно терміново запровадити належне законодавче врегулювання у цій сфері.

Чи повністю відповідатиме Закон України «Про електронну комерцію» (далі – Закон) всім сучасним тенденціям розвитку електронно-цифрового ринку покаже тільки досвід та час, а наразі хотілось би відзначити його основні положення.

Сфера застосування Закону

По-перше, дія Закону апріорі поширюється тільки на суб’єкти господарювання (юридичних осіб та ФОП), які вчиняють правочини з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем. Дія цього закону може поширюватись на електронні правочини, продавцем (виконавцем, постачальником) в яких є фізична особа, не зареєстрована як ФОП, тільки у випадках, коли сторони прямо домовилися про застосування положень цього Закону.

Крім того, дія Закону не поширюється на правочини, якщо:

• стороною правочину є орган державної влади або орган місцевого самоврядування при виконанні делегованих функцій держави;
• правочин підлягає нотаріальному посвідченню або державній реєстрації відповідно до законодавства: договори про відчуження (купівля-продаж, міна, дарування, пожертва, рента, довічне утримання (догляд), спадковий договір) нерухомого майна та земельних ділянок та ін.;
• вчинення правочину регулює сімейні правовідносини: договори про поділ майна, що є об’єктом права спільної сумісної власності подружжя; про надання утримання або про припинення права утримання; шлюбні договори та ін.;
• правочин стосується грального бізнесу, тоталізаторів та інших азартних ігор, які, до речі, заборонені в Україні ще з літа 2009 р.

Окремо слід зазначити, що дія Закону не поширюється на правочини, щодо яких Законом встановлено спеціальний порядок переходу права власності. Насамперед це стосується інтернет-магазинів зброї (мисливської вогнепальної, газових пістолетів, револьверів, патронів до них, певних видів холодної та пневматичної зброї та ін.), придбання якої можливе лише з дозволу органів МВС.

Електронний правочин

Фундаментальною в Законі є пропозиція прирівняти всі правові дії, вчинені в електронному середовищі в рамках цього Закону, до класичної (письмової) форми правочину, що повинно забезпечити належний захист прав сторін такої угоди. Для цього у Законі запропоновано внести зміни до статей 205 та 207 Цивільного кодексу України, за якими до письмової форми правочину прирівнюється і електрона.

У Законі також передбачено чіткий порядок укладання електронного договору, який, зокрема, може бути укладений шляхом обміну електронними повідомленнями, підписаний за допомогою електронного підпису або за допомогою вчинення дій, що становлять згоду на укладання правочину.

Загальна ж схема укладання електронного договору залишається стандартною: шляхом його підписання або шляхом надсилання пропозиції його укласти (оферти) та її прийняття (акцепту).

До того ж вчинення певних дій буде вважатися акцептом до укладання електронного договору тільки якщо зміст таких дій чітко роз’яснено в інформаційній системі, в якій розміщено оферту, і ці роз’яснення логічно пов’язані з нею. Крім того, пропозиція укласти електронний договір або сам електронний договір повинні містити інформацію щодо можливості отримання стороною такої пропозиції або договору у формі, яка унеможливлює зміну змісту (що на практиці, в еру цифрових технологій, зробити край важко).

Також, якщо покупець укладає електронний договір шляхом розміщення замовлення на web-сайті, на продавця покладається обов’язок оперативно підтвердити отримання такого замовлення. Ця норма узгоджується з положеннями статей 644, 655 ЦКУ, коли акцептування пропозиції укласти договір повинно бути здійснено у строк, встановлений у договорі законом або протягом адекватного періоду. У разі отримання відповіді із запізненням, особа, яка зробила пропозицію, звільняється від відповідних зобов'язань.

Акцептування оферти у сфері електронної комерції також тісно пов’язане зі здійсненням оплати. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти електронний договір, протягом строку для відповіді не здійснила оплату, така пропозиція вважається неприйнятою. І навпаки, здійснення оплати, зазначеної у оферті, без виконання інших умов, визначених у такій пропозиції, не вважається прийняттям пропозиції (акцептом), а оплата вважається неналежною та підлягає поверненню особі, яка її здійснила.

Окрему увагу у ст. 12 Закону було приділено підпису у сфері електронної комерції. Так, якщо законом або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, то законодавець пропонує сторонам на вибір три шляхи виконання такого підпису:

-  шляхом використання електронного підпису або електронного цифрового підпису відповідно до ЗУ «Про електронний цифровий підпис», за умови використання такого підпису усіма сторонами електронного правочину;

-  електронним підписом одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом;

-  аналогом власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися відповідні зразки.

Як бачимо, новим у цій схемі є електронний підпис одноразовим ідентифікатором, який являє собою дані в електронній формі у вигляді алфавітно-цифрової послідовності, що додаються до інших електронних даних особою, яка прийняла пропозицію (оферту) укласти електронний договір, та надсилаються іншій стороні цього договору. Такий одноразовий ідентифікатор надсилається особою, що пропонує укласти договір, іншій стороні засобом зв’язку, вказаним під час реєстрації у його системі, та додається до електронного повідомлення від особи, яка прийняла пропозицію укласти договір.

Захист прав споживачів та судовий захист

Очевидно, що електрона комерція – це дуже специфічний вид електронної торгівлі, де найбільш вразливою стороною є споживач. Натомість у Законі не знайшли належного відображення положення щодо особливостей захисту прав споживачів у разі придбання ними товарів, робіт чи послуг шляхом вчинення електронних правочинів. Складається враження, що не знайшовши належного рішення, законодавець вирішив залишити все, як було раніше.

Так, у Законі зазначено, що права та обов’язки покупця (замовника, споживача) товарів, робіт, послуг у сфері електронної комерції визначаються законодавством України, зокрема Законом України «Про захист прав споживачів». Разом з цим такий покупець (замовник, споживач) за обсягом своїх прав та обов’язків прирівнюється до споживача, відповідно до цього ж профільного закону.

Не зовсім коректним у Законі є ототожнення покупця та замовника зі споживачем, адже споживач – це окремий суб’єкт правовідносин, яким може бути виключно фізична особа, яка купує або використовує продукцію для особистих потреб, не пов'язаних з підприємницькою діяльністю.

Також Законом нарешті надано тлумачення щодо допустимості доказів, пов’язаних з електронним правочином. У ч. 13 ст. 11 Закону зазначено, що електронні документи (повідомлення), пов’язані з електронним правочином, можуть надаватися як докази сторонами та іншими особами, які беруть участь у судовому розгляді справи. Докази, подані в електронній формі та/або у формі паперових копій електронних повідомлень, вважаються письмовими доказами згідно зі ст. 64 ЦПК, ст. 36 ГПК та ст. 79 КАС.

Проте варто зазначити, що аналіз судової практики інших країн наштовхує на висновок, що ключовим елементом будь-якого електронного документа, як належного доказу в суді, який свідчить про його юридичну силу і є підтверджувальним фактом вчинення правочину є електронний підпис.

А як в суді розглядати електронний правочин, який вчинявся без застосування електронного підпису? Суд може визнати електронний договір укладеним за допомогою електронної пошти (шляхом направлення оферти та прийняття її акцептом), якщо кожна зі сторін надасть суду тотожні роздруківки цих документів. Але що робити, якщо копії документів, надані сторонами, містять різні умови?

Саме для профілактики таких ситуацій під час судового розгляду і необхідно було внести додаткові законодавчі зміни. Деякі правники пропонували у законопроекті розглянути питання щодо впровадження змін до ЗУ «Про нотаріат» стосовно надання прав нотаріусу забезпечувати докази, якщо є підстави вважати, що подання доказів згодом може стати неможливим або ускладненим. Це, насамперед, надасть право стороні пред’являти роздруковану та засвідчену нотаріусом Screen copy (копію з екрана), як матеріальний доказ у суді. Проте законодавцем таку пропозицію було проігноровано.

Відтак можна сказати зараз напевно, що не дивлячись на те, що законодавець нарешті розглянув питання щодо визначення доказів в e-commerce, проте присвятив він цьому питанню настільки мало уваги, що стає очевидно – роботи у судів та у юристів буде більше, ніж їм хотілось би.

Продавець-інкогніто?

Усі ми добре знаємо як працює більшість українських інтернет-магазинів. На сторінці веб-сайту зазначається відомий бренд або фірма, а насправді продавцем виявляється нікому не відомий ФОП. Яка репутація у цього ФОП і чи може він гарантувати якість послуг та товарів – невідомо. Такі дії є недобросовісними та, фактично, вводять покупця в оману.

Для розкриття інформації про продавця-інкогніто у ст. 7 Закону на продавця покладається обов’язок забезпечити прямий, простий, стабільний доступ інших учасників відносин у сфері електронної комерції до всієї інформації щодо продавця (найменування, адреси, ідентифікаційний код, ліцензії та інші відомості, що відповідно до законодавства підлягають оприлюдненню).

Разом з тим здійснення оплати, зазначеної у оферті, без надання усіх відомостей, визначених у пропозиції (у тому числі інформації про продавця), не вважається прийняттям пропозиції, а оплата підлягає поверненню особі, яка її здійснила.

Контрольним заходом ідентифікації продавця є підтвердження вчинення електронного правочину, яке повинно також містити відомості про продавця та яке покупець повинен отримати у формі електронного документа, квитанції, товарного чи касового чека, чи іншого документа у момент вчинення правочину або у момент отримання товару.

Висновок

Аналізуючи юридичний зміст Закону на предмет його рентабельності та ефективності, можна погодитись із зауваженнями юридичного управління ВРУ щодо того, що Закон не містить завершеного правового механізму реалізації запропонованих норм. Це призведе до колізій законодавчих норм і неповноти правового регулювання відповідної сфери відносин, а також надасть змогу посадовим особам правозастосовних органів на власний розсуд тлумачити норми законів України.

Проте Закон є безумовно давно очікуваним і в цілому відповідає тим умовам, у яких наразі функціонує ринок електронної комерції. Його певну недосконалість та незавершеність цілком реально можна виправити. Головне, що перший в історії нашої держави закон, який спеціалізується на ринку електронної комерції, було нарешті прийнято, а надалі будуть доповнення, будуть вноситись зміни, буде нова судова практика, буде e-commerce!