У червні цього року Верховний Суд у складі суддів Об`єднаної палати касаційного господарського суду прийняв рішення, яке ввело закупівельну сферу в «зону турбулентності» (справа №927/491/19). Суд відступив від попередніх висновків щодо додаткових угод у закупівельних договорах про збільшення ціни за товар та зазначив, що навіть за наявності зростання цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Суд встановив, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон надає можливість збільшити ціну, але не більше ніж на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Чому закупівельна сфера другий місяць перебуває в «зоні турбулентності» через це рішення Верховного суду із закупівлями електроенергії та що з цим робити? Спробуємо розібратися…
Функціонування ринку електричної енергії є специфічним, має низку особливостей, які не притаманні іншим ринкам. Закон України «Про ринок електричної енергії» визначає правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулює відносини, пов’язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам, враховуючи інтереси споживачів, розвиток ринкових відносин, мінімізацію витрат на постачання електричної енергії та мінімізацію негативного впливу на навколишнє природне середовище.
Як передбачено ст. 2 вказаного Закону, основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону: правилами ринку, які визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг; правилами ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку; кодексом системи передачі та кодексом систем розподілу; кодексом комерційного обліку; правилами роздрібного ринку та іншими нормативно-правовими актами.
Правила роздрібного ринку передбачають, зокрема, загальні умови постачання електричної енергії споживачам, систему договірних відносин між учасниками роздрібного ринку, права та обов’язки учасників ринку, процедуру заміни споживачем постачальника електричної енергії, умови й порядок припинення та відновлення постачання електричної енергії споживачу, процедуру розгляду скарг споживачів, особливості постачання електричної енергії постачальником універсальної послуги, постачальником «останньої надії».
Державне підприємство «Оператор ринку» відповідає за організацію купівлі продажу електричної енергії на ринку «на добу наперед» та на внутрішньодобовому ринку, допомагає забезпечити баланс між попитом та пропозицією на ринку електричної енергії. ДП «Оператор ринку» працює прозоро, з дотриманням принципів вільного ціноутворення та оперативно здійснює повні розрахунки з учасниками ринку. Торги електроенергією проводяться 24/7 в автоматичному режимі без будь-якого управління процесом. ДП «Оператор ринку» працює за принципом біржі, що сприяє розвитку конкуренції та зниженню ціни на електричну енергію.
Специфіка електричної енергії як товару полягає в тому, що її споживання відбувається постійно та безперервно. Законодавством про електричну енергію передбачено, що кожен споживач електричної енергії повинен мати свого постачальника. Саме для таких випадків, коли споживач може залишитися без постачальника, існує «постачальник останньої надії» (далі – ПОН). Це визначений відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» електропостачальник, який за обставин, встановлених вказаним Законом, не має права відмовити споживачу в укладенні договору постачання електричної енергії на обмежений проміжок часу.
Перелік випадків, коли послуги з постачання електричної енергії споживачам надає ПОН, визначений ст. 64 вказаного Закону та є вичерпним: банкрутство, ліквідація попереднього електропостачальника; завершення строку дії ліцензії, зупинення або анулювання ліцензії з постачання електричної енергії споживачам попереднього електропостачальника; невиконання або неналежне виконання електропостачальником правил ринку, правил ринку «на добу наперед» та внутрішньодобового ринку, що унеможливило постачання електричної енергії споживачам; необрання споживачем електропостачальника (зокрема, після розірвання договору з попереднім електропостачальником); інші випадки, передбачені правилами роздрібного ринку. Період постачання електричної енергії ПОН у будь-якому випадку не може перевищувати 90 днів. Тобто це не стабільне постачання, а екстрений захід. За цей період споживач має вжити заходи для укладення договору з постійним постачальником.
Якщо споживач електричної енергії є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), то у процесі закупівлі електричної енергії, укладення договору, виконання договірних умов він має дотримуватися норм Закону та законодавства про ринок електричної енергії. Насамперед, це стосується договірних умов та їх виконання сторонами, а також порядку внесення змін до істотних умов договору.
Повернемося до рішення Верховного суду. 18.06.2021 р. постановою Верховного Суду у складі суддів Об`єднаної палати касаційного господарського суду (справа №927/491/19) суд відступив від попередньої позиції та встановив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод). Предметом розгляду цієї справи були, зокрема, додаткові угоди, укладені до договору на закупівлю природного газу, в результаті чого ціна на газ збільшилася на 45,81 %, а обсяг газу суттєво зменшився.
Вказаною Постановою визначено, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики й одразу закладати їх у ціну договору.
Окрім того, в Постанові стверджується, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі», а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10%, є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника. Тобто передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон надає можливість збільшити ціну, але не більше ніж на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
Звертаю увагу, що зазначена позиція вже знайшла своє відображення та підтвердження у низці Постанов, які суди приймали з аналогічних підстав. Зокрема, у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.07.2021 р. (справа № 927/550/20) та Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 04.08.2021 р. (справа № 912/994/20) міститься пряме посилання на згадану вище Постанову від 18.06.2021 р.
Проте минулого місяця (серпень 2021 р.) виникла ситуація, коли ціни на ринку електричної енергії різко зросли. Приводом для зростання стало прийняття Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП), Постанови №1227 від 30.07.2021 р. «Про внесення зміни до постанови НКРЕКП від 08.04.2020 р. №766». Зміни були внесені до п. 5 Постанови НКРЕКП №766. У п. 5 Постанови НКРЕКП №766 було визначено, що учасники ринку «на добу наперед» (далі — РДН) та внутрішньодобового ринку (далі — ВДР) у своїх заявках на торги в торговій зоні «ОЕС України» зазначають ціни на електричну енергію не вищі ніж ціна, встановлена оператором ринку.
Відповідно до Постанови НКРЕКП №1227, з 01.08.2021 р. у торговій зоні «ОЕС України» на РДН та ВДР діятиме новий максимальний рівень граничних цін: вдень — 4 000,00 грн/МВт·год (без ПДВ), вночі — 2 000,00 грн/МВт·год (без ПДВ). Учасники РДН і ВДР у своїх заявках на торги в торговій зоні ОЕС України були зобов’язані зазначати ціни на електричну енергію не вищі ніж ціна, що дорівнює для годин мінімального навантаження (з 00:00 до 07:00 та з 23:00 до 24:00) – 2000 грн/МВт*год, для годин максимального навантаження (з 07:00 до 23:00) – 4000 грн/МВт*год. У разі зазначення учасником РДН і ВДР у заявці ціни, що перевищує ціну для відповідного періоду доби, така заявка відхиляється.
Що це фактично означало? Постановою НКРЕКП №1227 з 01.08.2021 р. було запроваджено новий максимальний рівень граничних цін. Ціни на ринку електричної енергії зросли в середньому на +/- 50 %. Таким чином, як державні замовники, так і постачальники електричної енергії опинилися у складній ситуації. Постачальники у зв’язку з відсутністю фізичної можливості постачати електроенергію за ціною, що була передбачена в укладеному договорі (товар не зберігається на складі), з початку серпня почали направляли замовникам листи про підвищення цін до ринкового рівня або розірвання договору. Замовники, обізнані з актуальною позицією Верховного суду, розуміючи наслідки підвищення ціни свого договору більше ніж на 10%, завмерли наче в «цугцванг» (шаховий термін «цугцванг» означає ситуацію, коли будь-який зроблений хід тягне за собою погіршення ситуації для цього гравця, а ходити необхідно).
Отже, саме наявність судової практики, згаданої вище, дає відповідь на питання про те, чому замовники розгублені та не поспішають укладати додаткові угоди на збільшення ціни за одиницю електроенергії, адже в перспективі можливий судовий позов, визнання додаткових угод нікчемними, звинувачення в нецільовому використанні коштів тощо.
Проте чи є альтернатива? Так! Однак як вона виглядає? Змоделюємо ситуацію. Замовник не погоджується з підвищенням ціни за одиницю товару, розриває договір та укладає тимчасовий договір з «Постачальником останньої надії», але ціна такого постачальника значно вища ніж ринкова.
На сайті ДП «Оператор ринку» наявна інформація, що у вересні цього року середньозважені ціни на ринку «на добу наперед» складають 2,08 – 2,31 грн/Квт.год, натомість з вересня 2021 р. тариф на послуги ПОН становить від 4,17352 грн/Квт год до 5,98345 грн/Квт.год без врахування ПДВ. Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 12.12.2018 р. №1023-р «Про визначення державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго», вказане підприємство виконуватиме обов'язки постачальника «останньої надії» з 01.01.2019 р. до 31.12.2021 р. Проте цікаво, що з початку серпня ДП «Укрінтеренерго» набуло статусу «Дефолтний».
Я маю певний досвід у супроводженні закупівельних питань та оскарженні, коли замовники/споживачі побоюються набуття енергопостачальником такого статусу, а також вимагають у тендерній документації, щоб учасники торгів його не мали навіть в минулому, не те що під час участі в тендері. А тут ПОН у дефолтному стані!
Чи може такий статус енергопостачальника взагалі поставити під загрозу забезпечення споживачів електричною енергією? Можливо, так. Можливо, ні. Однак факт залишається фактом – підприємство дійсно набуло дефолтного статусу (посилання https://uie.kiev.ua/diyalnist/napryamky-diyalnosti/#1618302786897-7b9763d2-2088
https://ua.energy/wp-content/uploads/2021/08/Onovleno_Postachalnyky-Vyrobnyky-DEF-28.08.2021-FINAL_bez-roly-na-nov_say-t-z-datamy.pdf).
Отже, замовники, замість того щоб погодитися на підняття ціни до ринкового рівня, розривають договір, укладають новий з ПОН. При тому що ціна у ПОН значно перевищує ринкову, замовник все одно буде змушений переплачувати зайве.
Отримувати електроенергію у ПОН споживач може максимум 90 днів, тобто близько 3-х місяців. Приблизно стільки часу в середньому триває процедура закупівлі (якщо врахувати всі звернення, можливі призупинення процедури внаслідок її оскарження тощо, але зовсім не факт, що замовнику вистачить цього терміну для укладення нового договору, адже закупівлі інколи тривають до пів року).
Тому замовник протягом 90 днів має провести нову процедуру закупівлі електричної енергії. А з якою ціною, як думаєте? Звичайно, нова процедура закупівлі буде укладена за новою, ринковою вартістю, а можливо, навіть з деяким перевищенням, щоб нівелювати такі сюрпризи на майбутнє.
Не беруся стверджувати, скільки саме переплатять державні замовники, все залежить від обсягу постачання електричної енергії, як швидко він укладе новий договір тощо, але це буде чимало. А як же «священний Грааль» кожного закупівельника – принципи здійснення закупівель, ст. 5 Закону про публічні закупівлі, в якій визначено, що закупівлі здійснюються за принципом максимальної економії, ефективності та пропорційності. Однак принцип шалених перевитрат там не закладений.
До речі, як свідчать дані, отримані за допомогою модуля аналітики BI Prozorro, з початку 2021 р. було оголошено понад 6 тис. закупівель електричної енергії. З них завершено понад 4,5 тис. Поточна сума укладених договорів станом на сьогодні складає 2 913 643 190,87 грн. Отже, можливі переплати будуть значними.
Дійсно, простіше було б укласти додаткову угоду, дотягнути ціну до ринкового рівня і працювати далі. Проте чи насправді це так неможливо, як здається? Річ у тім, що наведена судова практика стосується договорів, укладених за попередньою редакцією Закону про публічні закупівлі, що була чинною до 19.04.2020 р.
У попередній редакції Закону порядок внесення змін до істотних умов договору визначався ст. 36. Зокрема, цікавий нам пункт був сформульований таким чином (п. 2 ч. 4 ст. 36): «Зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі».
Аналогічна норма в чинній редакції Закону викладена інакше та набуває нового змісту (п. 2 ч. 5 ст. 41): «Збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії».
Як бачимо, Законом про публічні закупівлі вже прямо передбачена можливість неодноразового збільшення ціни за одиницю товару до 10%. Про це свідчить формулювання «не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару». Тобто законодавець зазначає, що підвищення ціни до 10% є можливим через 90 днів з моменту підписання договору або внесення змін щодо збільшення ціни.
Попри однозначно встановлену можливість декілька разів підвищувати ціну за одиницю товару, в Законі жодним чином не обмежується підсумковий, кінцевий відсоток підвищення ціни. Тобто логічним буде висновок, що сторони в договорі про закупівлю можуть щоразу збільшувати ціну за одиницю товару до 10%. Збільшення відбувається під час коливання ціни на товар (електроенергія) пропорційно збільшенню ціни на ринку. Підстави для підвищення ціни повинні бути документально підтверджені (довідка торгово-промислової палати, інформація про рівень цін із сайту «Оператор ринку» тощо).
Крім того, враховуючи специфіку ринку електричної енергії та його особливості, Закон не встановлює обмеження щодо строків зміни ціни не частіше ніж один раз на 90 днів. Тобто підвищення цін на електроенергію може здійснюватися пропорційно збільшенню ціни на ринку, так часто, як це потрібно, але не більше ніж до 10% щоразу.
Наостанок хочу поділитися актуальною судовою практикою, що містить протилежну позицію щодо підвищення ціни. В наведених судових справах йдеться про оскарження замовниками висновків моніторингу закупівель органами державного фінансового контролю. Одним із встановлених під час моніторингу «порушень» є неодноразове підвищення ціни за одиницю товару шляхом укладання додаткових угод.
У Постанові Другого апеляційного адміністративного суду від 23.06.2021 р. (справа №520/16846/20) встановлено, що залежно від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% щоразу, враховуючи попередні зміни, внесені до нього, сукупність яких може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі, а також виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору, беручи до уваги зазначені зміни. Внесення таких змін повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Слід зазначити, що наразі чинним законодавством України не визначений виключний перелік органів, до компетенції яких належить надання підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, а також жодним нормативно-правовим актом не затверджений виключний перелік підтверджувальних документів щодо коливання ціни товару на ринку, в тому числі відсутні законодавчо визначені обов`язкові вимоги до назви, змісту, зазначення конкретного виробника товару, проміжку часу або конкретної дати, коли визначається коливання ціни, для таких документів.
Зазначене твердження підтверджується листом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 р., в якому зазначено, що перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію про коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним, у зв`язку з чим наразі Комунальна установа Панютинський психоневрологічний інтернат не обмежена у виборі органів, установ, організацій та виду документу для встановлення і підтвердження факту коливання ціни за одиницю товару на ринку.
Отже, неодноразове внесення змін у частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% щоразу, враховуючи попередні зміни, внесені до нього, не суперечить Закону, сукупність таких змін може перевищувати 10% від ціни за одиницю товару.
Такої ж думки дотримується Сьомий апеляційний адміністративний суд. Аналогічна позиція викладена у Постанові від 22.07.2021 р. (справа №600/26/21-а): «Залежно від коливання ціни товару на ринку, сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів у частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% щоразу, враховуючи попередні зміни, за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, а також надасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору, беручи до уваги зазначені зміни». При цьому внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.
Підсумовуючи викладене, варто зазначити, що підвищення ціни за одиницю електричної енергії до 10% пропорційно збільшенню ринкової ціни шляхом укладання кількох додаткових угод відповідає нормам Закону України «Про публічні закупівлі». Ініціювання замовниками розірвання чинних договорів про постачання електроенергії в результаті призведе до перевитрат бюджетних коштів, порушуючи норми ст. 5 Закону про публічні закупівлі, що не відповідає інтересам замовника та суперечить принципам здійснення закупівель.
Вдалих закупівель!