Станом на 30 вересня 2018 року за офіційними даними, оприлюдненими Міністерством фінансів, державний борг України сягнув 74,6 млрд дол. США, з яких 37,8 млрд дол. США – зовнішній борг, що відповідно дорівнює 59% та 30% від номінального ВВП. Такі цифри змушують згадати загальновідому працю А. Сміта «Дослідження про природу та причини багатства народів», у якій він зазначав: «Коли державний борг у певний момент досягає певного рівня, то вірогідність того, що він буде виплачений справедливо та повною мірою, стає надзвичайно малою». Безумовно, всі борги повинні бути сплачені, але по факту реальні проблеми державі може більше завдати саме зовнішній борг, і саме аналізом його статусу відповідно до міжнародного права варто перейматися.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Будь-який борг не становить ніякої проблеми, поки його не потрібно виплачувати, тому слід в першу чергу відповісти на питання: «Що буде, якщо держава не зможе або відмовиться це робити?». З приводу цього варто зазначити наступне: необхідно виокремлювати публічні борги (міжнародним організаціям, державам тощо) та приватні (приватним особам).
Застосування міжнародного права при сплаті боргу
Наслідки приватних боргів є більш цікавими та детально прописаними на нормативному рівні, тому пропонуємо почати з них. Це питання є тісно пов'язаним із ставленням до імунітету держави. З цього приводу існують дві думки: теорія абсолютного імунітету і теорія функціонального імунітету. Теорія абсолютного імунітету виходить з принципу par in parem non habet imperium et jurisdictionem (українською: «рівний над рівними влади не має»). Таким чином, якщо одна держава не платить по боргам, у приватних осіб-резидентів іншої держави немає засобів, щоб змусити її до іншої поведінки. За теорією функціонального імунітету держава користується імунітетом при здійсненні своїх суверенних функцій, але не має його, якщо її дії мають приватну (або ж комерційну) мету або правову природу. Закони, що закріплюють останню теорію, прийняті і діють у США, Великобританії, Канаді, Австралії, Пакистані, Сінгапурі, ЮАР тощо, а також багатьма державами презумпція функціонального імунітету вважається міжнародним звичаєм. На міжнародному рівні принцип функціонального імунітету втілився у Європейській конвенції про імунітет держав, прийнятій Радою Європи 16 травня 1972 року та Конвенції ООН про юрисдикційні імунітети держав та їх власності від 2 грудня 2004 року, однак у першій беруть участь лише 8 держав, а друга ще досі не набула чинності.
Описуючи принцип функціонального імунітету, слід зазначити, що виділяється імунітет від юрисдикції судових органів іноземної держави (тут діє механізм, описаний вище), а також імунітет від виконання судового рішення (варто зазначити, що основним правилом є те, що стягнення може застосовуватися до активів держав, які застосовуються або застосовуватимуться з комерційною метою). На практиці це виливається в один простий висновок: подолати останній значно складніше, ніж перший.
Для ілюстрації наведемо приклад справи AIG v. Republic of Kazakhstan. Так, дочірня компанія AIG виграла справу проти Казахстану в ІКСІД, після чого зареєструвала рішення по ній у Великобританії та вимагала виконати його, застосувавши стягнення на гроші та цінні папери, що знаходилися в Лондонському банку та були частиною Національного фонду Казахстану. Цінними паперами активно торгували і AIG відстоювала думку, що вони були засобами комерційних трансакцій в сенсі закону про імунітет іноземної держави, який вказує, що такими є будь-який кредит або інша трансакція для надання фінансування. Однак суд відмовив у застосуванні стягнення, базуючись на тому, що основною ціллю було не отримання прибутку, а сприяння Національному фонду, що становило виконання суверенних функцій.
Останнє, що треба сказати про теорію функціонального імунітету, це те, що визначення суверенної функції та природи може відрізнятися, що поліпшує становище держави-суверена. Наприклад, коли Аргентина оголосила дефолт у 2001 році, Касаційний суд Італії у справі Borri Loca v. Republic of Argentina визнав, що випуск урядом облігацій відбувався з комерційною метою, а от оголошення дефолту було вмотивованим суверенною ціллю виживання в умовах серйозної економічної кризи і таким чином користувалося юрисдикційним імунітетом. У той же час ФРН займає протилежну позицію, презюмуючи, що після того, як держава вступила в приватноправові відносини, наступні акти щодо порушення зобов'язань не можуть змінювати свою природу.
Щодо несплати так званих «публічних боргів» держави, тут можна зважити на те, що повторюється в науці постійно. Міжнародне право не має або майже не має засобів примусу, тому тут скоріше за все застосовуватимуться неюридичні методи регулювання.
Які висновки варто зробити?
З усього вищесказаного можна зробити такий висновок: приймаючи рішення про дефолт, держава повинна враховувати те, чи має вона активи за кордоном, та який вони мають характер. По суті, ми бачимо, що застосувати будь-які стягнення на закордонне майно держави дуже складно для приватних осіб і, чесно кажучи, те саме стосується і публічних – занадто вже великий буде ступінь міжнародної конфронтації.
Отже, єдиною найбільш реальною санкцією міжнародної спільноти може бути лише відмова надавати подальші кредити, а це, якщо знову пригадати А. Сміта, не є вже такою поганою річчю ні для боржника, ні для кредитора. Наразі боржник – Україна – в теорії може виплатити нинішні борги, лише залучаючи нові борги (і то – не факт). Тому міжнародними кредиторам краще відмовитися від своїх коштів (принаймні на найближчі декілька років), ніж у кінцевому рахунку втратити незрівнянно більше. Україні ж потрібно вийти з боргової кабали, скоротити державні витрати та проводити адекватну економічну політику. Складовою частиною (але аж ніяк не основним змістом останньої) може бути оголошення дефолту.