 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Останні кілька місяців в Антимонопольному комітеті вирішували долю справи рітейлерів. Нарешті, в кінці квітня АМКУ виніс рішення про сукупний розмір накладеного штрафу – 203,616 млн грн. У повідомленні прес-служби Комітету з цього питання зазначається, що «з огляду на ситуацію на ринку та враховуючи ймовірність негативного впливу максимальних розмірів штрафних санкцій на споживчі ціни, а також сподіваючись на приведення торговельними мережами своєї діяльності до найкращих європейських практик, Антимонопольний комітет України застосував до відповідачів помірні санкції. Водночас Комітет наклав на відповідачів зобов’язання, виконання яких суттєво покращить ситуацію на ринку».
За висновком регулюючого органу, діяльність картелю призводила до обмеження конкуренції на ринку послуг з організації роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах переважно продовольчим асортиментом міста Києва, в результаті чого запроваджено несприятливі умови для виробників та постачальників, що створювало бар’єри для інвестицій та інновацій, стримувало вихід на ринок малого та середнього бізнесу. Це призвело до суттєвого завищення цін для споживачів на товари повсякденного вжитку.
Нагадаємо, що так звану справу рітейлерів про порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій між великими торговельними мережами у 2010-2012 рр. стосується субʼєктів торгівельної діяльності, які діють під брендами «Сільпо», «Фора», «Фуршет», «Велика кишеня», «ЕКО маркет», «Караван», «БІЛЛА», «НОВУС», «Спар», «Бімаркет», «МЕТРО», «АШАН», «АТБ», «Перекресток», «Край та Країна», та дослідницькою компанією АСНільсен Юкрейн (про справу рітейлерів «Юридична газета» уже писала раніше в матеріалах «Справою антиконкурентних дій рітейлерів займеться робоча група» в №5 (451) від 03.02.2015, «АМКУ розглядає справу щодо антиконкурентних дій торгових мереж» в №48-49 (442-443) від 30.12.2014).
Механізм розслідування
Про деталі розслідування та висновки, до яких дійшов держорган в процесі свого дослідження, розповідав 13 травня на прес-конференції на тему: «Картельна змова. Деталі розслідування» в.о. Голови Комітету Микола Бараш.
Зокрема, як було зазначено, зі спливом приблизно двох років після спрямування держорганом подання з попередніми висновками до відповідачів (надіслано 4.09.2013), яким надавався час для надання спростувань чи додаткової інформації, 29 квітня цього року держорган нарешті виніс рішення у справі №242-26.131∕30-12. Так, ТОВ «АСНільсен Юкрейн» та торговельні мережі зобов’язані припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності із отримання та поширення інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції. Також торговельним мережам надано зобов’язання припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції протягом двох місяців з дня отримання рішення шляхом приведення своєї діяльності, зокрема договірних відносин з постачальниками та/або виробниками товарів та підходів до ціноутворення для своїх споживачів у відповідність до законодавства про захист економічної конкуренції. За оцінками АМКУ, виконання цих вимог забезпечить вивільнення ресурсу для розвитку економіки у розмірі до 20 млрд грн щороку.
«Ця справа була фактичною справою, в якій органи Антимонопольного комітету розширили предмет своїх досліджень. Це було пов’язано з тим, що до певного етапу АМКУ, який брав безпосередньо участь у демонополізації економіки, вважав ринок роздрібної торгівлі апріорі до якоїсь міри конкурентним», – зазначив в.о. Голови АМКУ. За його словами, у своїй роботі над цією справою держорган використовував дещо нетиповий для дослідження цього ринку, але широкий інструментарій дослідження. До того ж, як було зазначено, певною мірою такий інструментарій дослідження стане прецедентним для органів Комітету. Це передусім залучення іноземного та наукового досвіду. Так, у звʼязку з тим, що історія рітейлу в Європі значно довша, ніж в Україні, АМКУ було вирішено почати аналіз того, що відбувається в ЄС та залучити вітчизняний та іноземний, зокрема і науковий, досвід до дослідження цієї теми, каже М. Бараш. Отже, доказовою базою дослідження, як каже АМКУ, стали:
– статистична інформація з відкритих джерел;
– інформація (на вимоги та під час проведення позапланових перевірок) торгових мереж (відповідачів у справі); постачальників, дистриб’юторів та виробників товарів; галузевих об’єднань та органів вдали;
– іноземний (особливо західноєвропейський) досвід;
– консультації з провідними українськими та світовими експертами та науковцями (Інституту економіки та прогнозування Академії наук України, експерти ОЕСР та європейських конкурентних відомств).
Матеріали справи, за озвученою інформацією, становили 500 томів паперової інформації, 250 дисків з інформацією в електронному вигляді (обсягом маже до 500 Гб).
Специфіка ринку
Водночас ринок рітейлу є досить специфічним. До таких специфічних ознак АМКУ відносить мережевий формат, що забезпечує єдиний підхід до асортиментної та цінової політики; торгівлю без прилавка; надання мережами ряду супутніх послуг і зручностей своїм клієнтам. З урахуванням низки учасників на ринку рітейлу (тобто ринок має проконкурентну структуру), на думку Миколи Бараша, наслідками конкуренції мають бути навпаки не зростання цін на продукти, а їхнє зниження, а також покращення якості продукції та розширення асортименту, стимулювання виробництва. Проте такої реакції ринку не відбулося і суттєво зросли ціни попри те, що попит не зріс. «Кумулятивне зростання цін на продовольчі товари у місті Києві за період з 2006 по 2012 рр. перевищило 95%. Аналіз показав, що зростання цін на продовольчі товари не було викликане обʼєктивними чинниками попиту і пропозиції на ринку», – зазначається на обгрунтування АМКУ.
По суті справи: висновки АМКУ
Під час розслідування було встановлено факт існування між мережами інформаційного обміну. Такий обмін відбувався як у формалізовані, так і у неформалізовані способи.
По-перше, переважна більшість відповідачів у передбачених договірними зобов’язаннями з АСНільсен Юкрейн брали участь в обміні інформації з високим рівнем актуальності, деталізації та частоти. Крім формалізованого, у договорах обміну відбувався обмін неформалізованих домовленостей з АСНільсен Юкрейн. До того ж рівень деталізації, актуалізації інформації та частота такого обміну у рази перевищує необхідний і достатній рівень для оцінки ситуації на ринку, і водночас є необхідним для забезпечення дотримання учасниками картелю відповідної погодженої поведінки.
По-друге, торговельні мережі регулярно контактували під час зустрічей, організованих як АСНільсен, так і іншими організаціями. Предметом цих зустрічей було обговорення співпраці з постачальниками, зокрема, недопущення зміни запроваджених на ринку підходів співпраці з постачальниками, прогнози розвитку ринку рітейлу, а також тактичні і стратегічні питання мережевої торгівлі.
Внаслідок зазначеного для торговельних мереж було суттєво підвищено рівень інформаційної прозорості про діяльність конкурентів, а для інших учасників ринку споживачів та постачальників такого ефекту не відбувається. Нерівномірність розподілу ринкової інформації стимулює обмеження конкуренції. Слід зазначити, що жодна з торговельних мереж не надала інформації, яка б свідчила про наявність власного моніторингу ситуації на ринку в необхідних обсягах.
Отже, як озвучено, що під час розслідування АМКУ було встановлено факт існування між мережами інформаційного обміну формалізованими і не формалізованими способами. Обсяги, актуальність та деталізація такого обміну призвели до того, що з інструменту стимулювання та розвитку конкуренції він, на жаль, перетворився на фактор її обмеження, вважає держорган. «Такий обмін інформацією давав змогу використовувати показники конкурентів та перетворився на механізм координації (контролю) конкурентної поведінки», – зазначив М. Бараш. АМКУ знаходить у таких діях рітейлерів антиконкурентні узгоджені дії субʼєктів господарювання, кваліфікація яких міститься у ч. 1 ст. 6 Закону «Про захист економічної конкуренції».
Посилаючись на європейські норми та висновки нобелівських лауреатів в.о. Голови АМКУ, ще раз наголошує, що неправомірність розподілу ринкової інформації стимулює обмеження конкуренції. «АМКУ розуміє, що без обміну інформацією конкуренції не буде. Але це як ліки: до певного моменту воно лікує, а потім отруює», – наголосив в.о. голови АМКУ на прес-конференції.
До того ж Комітет встановив, що торгові мережі використовували схожий механізм взаємодії з постачальниками, який призвів до подібного необґрунтованого зростання цін на товари для кінцевого споживача. Зокрема навʼязувалися постачальникам додаткові послуги без належного обґрунтування їхнього змісту та вартості таких послуг (послуги з викладання товарів виробника на стелажах, контроль за їхньою постійною наявністю у торговому залі, забезпечення асортименту, підготовка фахівцями планограм викладання товару, послуги з переміщення товару постачальника по торговельній точці, послуги перевірки терміну придатності до споживання товару виробника і так далі). Таких послуг, за данними АМКУ, було щонайменше 35.
Також у результаті дослідження було встановлено те, що мережами використовувалися необґрунтовано тривалі терміни відстрочки платежів (до 150 днів) за придбані ними товари, що, за висновком АМКУ, призводить до «вимивання» обігових коштів у постачальників, та фактично є формою безкоштовного кредитування торговельних мереж з боку постачальників та механізм штрафів, за яким відбувається повністю перекладення ризиків роздрібної торгівлі на постачальників та виробничий сектор. 19 млрд. грн. – саме цю суму, за даними Комітету, становлять додаткові ресурси, отримані рітейлерами завдяки обмеженню конкуренції у 2012 р.
Щодо прав відповідачів
Щодо реалізації прав відповідачів, то в.о. Голови АМКУ зазначив, що такі права були дотримані повною мірою, оскільки було продовжено терміни надання заперечень на подання про попередні висновки у справі, надано змогу ознайомитися з матеріалами справи, відтерміновано прийняття рішення для забезпечення можливості відповідачам надати істотну інформацію про припинення порушення та усунення його недоліків. Також у цій справі з відповідачами було проведено три (для окремих компаній – більше) тури слухань у справі (для українського та іноземного менеджменту), зважаючи на аргументацію представників рітейлу про додатковий час для надання інформації. «Ці слухання проходили в індивідуальному порядку, оскільки був значний масив конфіденційної інформації», – каже М. Бараша.
Проте, за його словами, після надання відповідачам часу на аргументацію коректності своїх дій, нічого значущого не було надано. «Фактично нічого такого, що суттєво могло б виправити ситуацію для відповідачів ми, відверто кажучи, не побачили», – коментує М. Бараш. Отже, на думку в. о. Голови АМКУ, за результатами зустрічей з представниками рітейлу АМКУ не отримав доказів, які б спростовували протиправність дій торговельних мереж. До того ж на питання щодо того, як в.о. Голови АМКУ відносить до можливості оскарження відповідачами висновку Комітету, М. Бараш відповів, що «це їхнє право відповідно до закону».
Крім того, за словами М. Бараша, для вирішення проблем на ринку рітейлу важливим кроком є розроблення Правил професійної етики у сфері взаємовідносин між торговельними мережами, що здійснюють діяльність з роздрібної торгівлі переважно продовольчими товарами. Ці правила, з його позиції, надалі можуть стати підґрунтям Закону «Про внутрішню торгівлю».
Щодо штрафних санкцій
Як уже було зазначено, що за результатами розгляду справи АМКУ було накладено штраф у сукупному розмірі 203,616 млн грн. «Такий штраф є суттєвим, але не вбивчим, оскільки основною метою Комітету є запуск механізму конкуренції, тобто сприяння зниженню цін та покращенню якості товарів», – зазначив в.о. Голови Комітету. За його словами, цей розмір штрафу не може виконувати фіскальну функцію, оскільки АМКУ не фіскальний орган, а виконувати стимулюючу функцію з розвитку конкуренції.
Щодо самого розміру штрафу, то М. Бараш каже, що штраф побудований так: 0, 1% від річного обігу за рік, що передував накладенню порушення (тобто за 2014 р.). Також він зазначив, що сталвлення до вчиненого у всіх компаніях однакове: фактично ніхто не визнає порушення, але «вони всі брали досить активну участь в обговоренні і проявили певне розуміння нагальної проблеми, звідси і зроблено цей розрахунок». Крім того, як було зазначено, «є певні підходи до визначення розміру штрафів АМКУ» (чотири блоки критеріїв), серед яких: ставлення субʼєктів господарювання до порушення, ситуація на ринку, шляхи з усунення тощо.
«Все спирається в обсяг реалізації. Це настільки відрізняється від обсягу реалізації», – каже в.о. Голови АМКУ, коментуючи різницю у розмірах штрафів для різних субʼєктів господарювання у справі. До того ж він теж зазначив, що не всі суб'єкти господарювання були визначені нами як такі, що брали участь у створенні цього інформаційного картелю. «Щодо ряду компаній ми не змогли довести наявність відповідного обміну. Ми підозрюємо, що він там є, але наші можливості (зокрема оперативні) такі, що ми цього зробити не змогли. Кількість порушень за кожним субʼєктом різна. Середній показник тут: приблизно 0, 1% від обігу», – каже в.о. Голови АМКУ. Також він визнає, що штраф може бути досить великим, оскільки відповідачі не визнали порушення, але «субʼєкти вжили досить серйозних заходів щодо напрацювання» та «приймаючи рішення, ми сподівалися, що механізм регулювання знайде своє вирішення». Зокрема посадовець висловив сподівання, що робоча група утворена у межах ЄБА та ТПП України найближчим часом завершать свою роботу з напрацювання правил гри у сфері вітчизняного рітейлу. «Коли заходи вжиті не будуть, то виникне ситуація з невиконання рішення. Санкція тут теж 10%, але це питання набагато легше доводити», – зазначив в.о. Голови АМКУ.
Коментарі:
Олексій Пустовіт,
партнер Asters
Так звана справа рітейлу є, мабуть, найбільш суперечливою справою останніх років. АМКУ досить давно досліджує відповідні ринки і намагається знайти важелі для впливу на великі мережі, оскільки виробниками часто озвучуються нарікання щодо проблем доступу до мереж і умов, які висуваються мережами щодо закупівель та просування продукції. Є також і соціальне забарвлення, а саме досить високий, з огляду на доходи населення, рівень цін та їхнє постійне зростання.
Минулі спроби впливу на мережі, зокрема шляхом врегулювання їхніх відносин із постачальниками завдяки прийняттю закону про внутрішню торгівлю, ефекту не мали, можливо, тому АМКУ зосередився на пошуку інших інструментів для їхнього врегулювання, яким і стало звинувачення мереж у тому, що застосування ними у відносинах із постачальниками умов щодо оплати за поставлений товар і надання маркетингових послуг є результатом відповідної змови.
Питання використання маркетингових досліджень, які, нібито сприяли змові, виникло вже пізніше, майже через рік після порушення справи проти рітейлерів. Проте, маючи певний доступ до матеріалів справи щодо одного з відповідачів, я не бачу звʼязку між такою взаємодією і погодженням поведінки на ринку. Простіше кажучи, звинувачувальна версія у справі будується на перерахуванні обраних далеко не всіх фактів та констатації проблем на ринку, тоді як причиново-наслідкового зв’язку між фактами та висновками щодо наявності порушення немає. Крім того, невідомо, які саме з виявлених дій є порушенням антимонопольного законодавства, оскільки ніякого аналізу щодо впливу рівня агрегованості даних у маркетингових дослідженнях чи їхнього віку на поведінку ритейлерів, про які йдеться у прес-релізі АМКУ, в матеріалах також немає. Через це надані зобов’язання викликають навіть більше питань, якщо не встановлено, в чому проблема, то що мають робити адресати для «приведення своєї діяльності із отримання та поширення інформації до вимог законодавства про захист економічної конкуренції».
З огляду на безпідставність звинувачень та необґрунтованість рішення щодо обміну інформацією, рішення АМКУ буде оскаржуватися у судовому порядку. Тому ставити крапку в цій справі зарано.
Справа чергового разу виявила системні проблеми розслідування змов в Україні. Наразі баланс сил суттєво зміщено, відповідачі фактично позбавлені можливості ефективно захищати свої права. Це стосується обмеженого доступу до матеріалів справ відповідачами та відсутності розмежування функцій збирання доказів та прийняття рішення органом АМКУ, тобто чи забезпечується об’єктивність та всесторонність, якщо одна й та сама група осіб збирає та оцінює докази? Також незадовільною є практична реалізація принципу колегіальності діяльності АМКУ, оскільки колегіальність має передбачати не тільки голосування за підготовлений проект рішення, а й оцінку позицій та аргументів сторін, чого, на жаль, в цій справі не було.
Нарешті цікаво, що АМКУ не зробив жодних кроків для врегулювання питань обміну інформацією протягом всього періоду дослідження справи. Якщо в цьому є проблеми, то ринок, не тільки продуктовий рітейл, має розуміти позицію регулятора. Маркетинг, дистрибуція, інші види діяльності, певною мірою передбачають отримання інформації про ринок, проте залишається незрозумілим, що АМКУ вважає про-, а що антиконкурентним. Можливо, взагалі не виникало б питань, якби в межах своє компетенції та зони безпосередньої відповідальності АМКУ розробив рекомендації щодо питань обміну інформацією.
Микола Бараш, в.о. Голови АМКУ
Щодо методики визначення штрафів АМКУ. Так, у нас справді є внутрішній інформаційний лист, за яким визначено принципи їхнього встановлення. За великим рахунком цей розділ інформаційного листа дуже схожий на аналогічний регуляторний акт Європейського Союзу. Справді, визначити методику, яка б дала змогу швидко і просто визначити розмір штрафу, Комітет намагається написати останніх 10 років. Ми навіть зробили цю методику і понесли реєструвати до Міністерства юстиції як внутрішній підзаконний акт. На це нам Мінʼюст відповів однозначно: санкція може бути визначена тільки законом, оскільки санкція — це фактично замах на певну власність і жодних підзаконних актів щодо цього бути не може. Тим не менше є 7 абсолютно різних варіантів методики: від драконівського до лояльного. Це все, так би мовити, всередині підходів Антимонопольного комітету.
Коли спробувати поговорити з нашими європейськими колегами щодо того, щоб закріпити це в законі, вони сказали: «З таким рівнем деталізації не робіть. Ситуація з накладенням штрафу є мистецтвом (це буквально дослівно). В цій ситуації ви маєте зробити принципи-орієнтири». Якщо є бажання створити так званий штрафний калькулятор, то такого ніде в світі не було, до того як це не зробила Російська Федерація.
Так, є різні підходи до визначення штрафів, але ми маємо право надати розʼяснення щодо цього. Варіант методики є і він найближчим часом, напевно, буде затверджений Антимонопольним комітетом і виставлений для огляду.
Повірте, хто найбільше зацікавлений у такій методиці, то це члени Антимонопольного комітету. Та дискусія, яка йде під час обговорення розмірів штрафів серед членів АМКУ, є величезною. Тобто ці люди розуміють величину відповідальності, оскільки їм завтра треба буде пояснювати. Через підзаконні акти нам цього вирішити не вдалося. Спробуємо зараз визначити це через розʼяснення. Нагадую, в Угоді про асоціацію написано «документ про принципи накладення штрафів», там немає ніякої методики (між документом про принципи і методикою – колосальна різниця).