Посадові особи юридичних осіб публічного права підпадають під цілу низку антикорупційних вимог та обмежень, зокрема зобов’язані [1] щорічно подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. У випадку несвоєчасного подання без поважних причин або умисного неподання декларації така особа може бути притягнена до адміністративної (ст. 172–6 КУпАП) або кримінальної (ст. 366–3 КК України) відповідальності.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Отже, особливого значення набуває законодавче визначення поняття «юридична особа публічного права». У таких відносинах між громадянином і державою, які характеризуються примусом, втручанням у права, притягненням до відповідальності, держава зобов’язана забезпечити прозорість, доступність і зрозумілість відповідних правових норм. Йдеться про сформульований ЄСПЛ критерій «якості закону», що вимагає, щоб закон був доступний для зацікавленої особи, яка, зокрема, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе. Формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на конвенційні права особи.
На сьогодні єдиним чітко визначеним критерієм, який застосовує законодавець для розмежування юридичних осіб приватного та публічного права, є порядок їх створення (ст. 81 ЦК України). Виглядає доволі просто: якщо юридична особа створена розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади АР Крим або органу місцевого самоврядування, ця особа вважатиметься юрособою публічного права. Натомість якщо юридична особа була створена на підставі установчих документів, таку юрособу слід віднести до юридичних осіб приватного права.
Проблеми ж виникають на рівні самопозиціонування юросіб і правозастосування НАЗК.
На практиці відомі непоодинокі випадки, коли однакові за організаційно-правовою формою і способом утворення юридичні особи мають (чи то пак декларують) різний статус. Наприклад, АТ «Державний ощадний банк України» (Ощадбанк), яке було утворене відповідно до розпорядження Президента України [2] та постанови Кабінету Міністрів України [3], вважає себе юридичною особою приватного права (п. 11 статуту [4]). Аналогічно позиціонується й АТ «Укрпошта», утворене наказом Мінінфраструктури України [5] (п. 3.5 статуту).
Також маємо приклади «перебіжчиків». АТ «НАЕК «Енергоатом», утворене постановою Кабінету Міністрів України [6], з моменту створення та до кінця 2023 року позиціонувало себе саме як юридична особа публічного права (п. 9 статуту). Але вже в новій редакції статуту [7] НАЕК змінила свій статус на юридичну особу приватного права.
Статут ПАТ «Українська залізниця», утвореного на підставі постанови КМУ, з 2015-го й до кінця 2023 року не містив позиціонування як юридична особа приватного права. Тому щодо його посадових осіб діяли антикорупційні застереження, що яскраво демонструють вироки (наприклад, від 1 грудня 2017 року у справі №236/3186/17 за декларування недостовірної інформації). З грудня 2023 року до статуту ПАТ «Українська залізниця» внесли застереження, що товариство є юридичною особою приватного права (п. 15).
Чи міг ретроспективно змінитися порядок створення АТ «НАЕК «Енергоатом» і ПАТ «Українська залізниця» — питання риторичне.
Назвався грибом — лізь у кошик
АТ «НАК «Нафтогаз України», утворене на виконання Указу Президента України [8] та постанови Кабінету Міністрів України [9], тривалий час також позиціонувало себе як юридична особа приватного права, про що прямо було зазначено у його статуті (п. 10 [10]), і НАЗК не мало заперечень чи зауважень щодо цього.
Водночас щойно у 2022 році зі статуту НАК «Нафтогаз України» прибрали положення [11], що компанія є юридичною особою приватного права, НАЗК у офіційному пресрелізі повідомило, що «відтепер посадовці НАК «Нафтогаз України» підпадають під антикорупційні обмеження і зобов'язання та є суб’єктами декларування».
На прикладі наведених кейсів прослідковується логіка НАЗК, за якою відсутність ідентифікації себе юридичною особою приватного права, закріпленої в статуті компанії, автоматично приводить до віднесення такої юридичної особи до юросіб публічного права.
Широкі критерії НАЗК
І далі НАЗК вже не бажає миритися із формулюваннями статутів юросіб. Відступаючи від небагатослівного підходу законодавця, НАЗК розробляє свої власні (додаткові) ознаки юридичних осіб публічного права, які засновані на чомусь (на думку НАЗК) набагато кращому й більш гідному довіри, ніж закон — практиці ЄСПЛ. На відміну від застарілих норм закону, критерії НАЗК є доволі мінливими. Без будь-яких законодавчих змін критерії НАЗК стрімко оновлюються. У 2016 році наводилися лише окремі ознаки юридичних осіб публічного права [12], у 2019-му запровадили перші критерії [13] (діяли до лютого 2020 року), а з 13 листопада 2023 року маємо принципово інші (сучасні) [14]. За новим роз'ясненням НАЗК, задля того, щоб визначити, чи належить конкретна юридична особа до юросіб публічного права, окрім критерію, визначеного законодавцем, необхідно брати до уваги такі ознаки:
1) характер діяльності юридичної особи (зокрема, вид діяльності, сфера/галузь, у якій така діяльність здійснюється);
2) контекст діяльності юридичної особи;
3) ступінь інституційної залежності юридичної особи від держави/територіальної громади;
4) рівень втручання держави/територіальної громади у фінансові справи юридичної особи;
5) функціональна залежність юридичної особи від держави/територіальної громади.
Обґрунтовуючи застосування наведених вище критеріїв поділу юридичних осіб приватного та публічного права, НАЗК посилається на низку рішень Європейського суду з прав людини («Михайленки та інші проти України», «Державна холдингова компанія «Луганськвугілля проти України», «НАЕК «Енергоатом» проти Республіки Молдова», «Новоселецький проти України», «Cooperativa Agricola Slobozia-Hanesei проти Молдови», «Хачатрян проти Вірменії», «Лисейцева і Маслов проти Росії» та ін.), при цьому роблячи узагальнений висновок щодо того, що юридична особа є «неурядовою організацією», якщо вона керується в основному цивільним законодавством (company law), не користується у своїй діяльності повноваженнями, що виходять за межі тих, які надаються загальним приватним правом (ordinary law), і підпадає під юрисдикцію загальних, а не адміністративних судів.
Водночас така позиція НАЗК є сумнівною, оскільки, по-перше, наведені критерії розмежування не відповідають чинному законодавству України, а по-друге, зазначена позиція ґрунтується на загальному висновку ЄСПЛ щодо розмежування «неурядових організацій» й «урядових організацій», які НАЗК, виходячи із контексту рішень, безпідставно ототожнює з поняттями «юридична особа публічного права» та «юридична особа приватного права».
Наприклад, у рішенні ЄСПЛ у справі «Михайленки та інші проти України» (які в решті інших) відсутнє формулювання «юридична особа публічного права», а поняття «публічна природа підприємства-боржника» (public nature of the debtor company) визначалося виключно з метою визначення можливості держави нести відповідальність за борги державного підприємства, яке є окремою юридичною особою.
У рішеннях «Державна холдингова компанія «Луганськвугілля» проти України» та «НАЕК «Енергоатом» проти Республіки Молдова» вжиті терміни «неурядова організація» (non-governmental organisation) та «урядова організація» (governmental organisations). Єдиною метою відмежування таких організацій ЄСПЛ було визначення прийнятності звернення державної компанії, виходячи із положень ст. 34 Конвенції, принцип якої полягає в уникненні ситуації, у якій договірна сторона виступала і як заявник, і як сторона-відповідач у Суді.
У справах «Cooperativa Agricola Slobozia-Hanesei проти Молдови» та «Хачатрян проти Вірменії» Суд взагалі не аналізує термінів, якими може називатися (класифікуватися) юридична особа. В останній, встановивши, що юридична особа «не має достатньої інституційної та операційної незалежності від держави», ЄСПЛ дійшов висновку про можливість держави нести відповідальність за боргами такої юридичної особи (з виплати заробітної плати).
Крім того, якщо глибинно проаналізувати перелічені вище рішення ЄСПЛ, можна переконатися, що метою відмежування «урядових організацій» від «неурядових організацій» у вказаних рішеннях є встановлення ступеня відповідальності держави за дії чи бездіяльність відповідної організації, що зі свого боку є діаметрально протилежним меті, з якою НАЗК застосовує ці терміни (визначення підприємств, установ та організацій юридичною особою публічного права з метою зобов’язання їхніх посадових осіб подавати декларації).
Як бачимо, ЄСПЛ, розмірковуючи про можливість відповідальності держави за заподіяну шкоду особі, може застосовувати ширші критерії та навіть виходити із певних презумпцій відповідальності держави перед особою. Подібні патерни закладені й в українське законодавство, насамперед у ст. 3 Конституції України визначено, що держава відповідає перед людиною за свою діяльність, а положеннями ст. 176 ЦК України унормовано, що держава відповідає за зобов’язаннями створених ними юридичних осіб у випадках, встановлених законом.
Водночас застосування таких самих підходів до визначення відповідальності особи перед державою є цілковитим нонсенсом. НАЗК, очевидно, забуло про презумпцію невинуватості та принцип: ніякого покарання без закону.
Отже, як вбачається з аналізу наведених вище кейсів, судова практика Європейського суду з прав людини, яку бере до уваги НАЗК, не може бути підставою для формування критеріїв розмежування юридичних осіб публічного та приватного права з огляду на свою цілковиту нерелевантність.
До того ж застосування критеріїв, запропонованих НАЗК (які ґрунтуються на нерелевантній практиці ЄСПЛ), може мати наслідком те, що сам лише факт створення юридичної особи державою або будь-який зв’язок такої юридичної особи з державою вже вважатиметься достатньою підставою для віднесення юридичної особи до юридичних осіб публічного права. Натомість такий висновок, безперечно, буде помилковим, передусім з огляду на те, що згідно з ч. 3 ст. 167 ЦК України держава також може створювати юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо), брати участь у їхній діяльності на загальних підставах, якщо інше не встановлено законом, а отже, зв’язок держави із юридичною особою не може бути визначальним під час визначення правової природи юридичної особи.
На щастя, ще у 2019 році Верховний Суд вказав, що Роз’яснення НАЗК щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» не є нормативним актом і не містять норм кримінального процесуального права, а тому не можуть застосовуватися судами під час розгляду кримінальних проваджень (постанова ККС ВС від 28 листопада 2019 року у справі №236/6/18).
Логічним виходом із цієї ситуації вбачається розроблення законодавцем чіткіших і зрозуміліших для НАЗК додаткових критеріїв розмежування юридичних осіб, що мало б наслідком унеможливлення двозначності трактування та спекуляцій на тему віднесення юридичних осіб до юридичних осіб приватного та публічного права.
[1] Ст.ст. 3, 45 Закону України «Про запобігання корупції».
[2] «Про акціонування Державного спеціалізованого комерційного ощадного банку України» від 20 травня 1999 року №106.
[3] «Про деякі питання управління Державним спеціалізованим комерційним ощадним банком України» від 21 травня 1999 року №876.
[4] Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25 лютого 2003 року №261 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 9 лютого 2024 року №139).
[5] «Про реорганізацію Українського державного підприємства поштового зв’язку «Укрпошта» у публічне акціонерне товариство» від 11 листопада 2015 року №465.
[6] «Про створення Національної атомної енергогенеруючої компанії «Енергоатом» від 17 жовтня 1996 року №1268.
[7] Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2023 року №1420.
[8] «Про реформування нафтогазового комплексу України» від 25 лютого 1998 року №151.
[9] «Про утворення Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» від 25 травня 1998 року №747.
[10] Затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 14 грудня 2016 року №1044 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2020 року №997).
[11] Постановою Кабінету Міністрів України №1233 від 3 листопада 2022 року.
[12] Рішення НАЗК від 11 серпня 2016 року №3 «Про роз’яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю».
[13] Рішення НАЗК від 8 лютого 2019 року №368 «Про затвердження Змін до Роз’яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю».
[14] https://wiki.nazk.gov.ua/category/deklaruvannya/ii-sub-yekty-deklaruvannya/#post4208.