Виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення. Це засадниче для адвокатської монополії положення увійшло в Конституцію України 2016 р. (ст. 131-2). Воно вважається важливою частиною забезпечення ефективного захисту процесуальних прав учасників судових спорів висококваліфікованим фахівцем і ефективного функціонування системи правосуддя загалом, а також реалізації гарантованого ст. 59 Конституції України права особи на професійну правничу допомогу.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Перехід до монополії тривав кілька років — суди повертали представникам документи, роз’яснюючи, що оскільки про них немає даних у Єдиному реєстрі адвокатів України, вони не можуть подавати позови, клопотання, скарги тощо від імені клієнтів. У системі Lex серед документів, пов’язаних зі ст. ст. 131-2 Конституції, таких рішень знайдеться понад 3000, і ця кількість зростає за рахунок судових рішень, якими встановлено відсутність повноважень адвоката, бо, приміром, в ордері не зазначено, в якому саме суді надається правова допомога, чи в договорі не вказано, що адвокат має право подавати саме такий документ. А в питанні, чи має адвокат на підтвердження своїх повноважень представника подавати договір і ордер, чи одне з двох, і дотепер консенсусу немає.
Тож чи спростила монополія життя адвокатам, чи принесла більше гарантій клієнтам — питання, яке очікує на серйозне дослідження. Однак усім зрозуміло: наявність адвокатського свідоцтва — знаку належності до інституту монополістів на судовий захист і представництво — не гарантує високої фахової кваліфікації його носія (в т.ч. порівняно з досвідченими юрисконсультами), не рятує клієнта від адвокатської недбалості чи порушення прав клієнта. Хоча перше мають гарантувати складна й недешева процедура прийому до професії вкупі з примусовим підвищенням кваліфікації, а друге — суворі корпоративні етичні правила, підважені арсеналом дисциплінарних стягнень.
Адвокатська монополія — не назавжди
Навіть у тих країнах, де монополія адвокатів, здавалося б, триває вічно (Велика Британія, Франція, США, Німеччина), вже починають розуміти, що для належного надання правової допомоги не потрібні занадто тривалий вишкіл і проходження всіх тих ритуалів, які адвокатська корпорація виробила, щоб не допустити не-адвокатів на юридичний ринок («адвокат» тут вживається як узагальнююче визначення для осіб, які фахово здійснюють юридичну практику і послуговуються в тих чи інших межах монопольним правом на її здійснення, пройшовши певну процедуру допуску до професії). Приміром, ще у 2014 р., коли українські адвокати лише солодко мріяли про монополію, автор низки книжок на теми юридичної професії професор Юридичного коледжу університету Теннессі Бенджамін Х. Бартон у праці «Монополія адвоката: що йде, а що залишається» писав: «Ми вже бачимо, що комбінація комп’ютеризації, аутсорсингу та практики не-адвокатів радикально змінює ринок права з практики, яка зосереджується на індивідуальній погодинній роботі, що виконується для клієнтів, до практики набагато дешевших юридичних продуктів. З часом ця тенденція буде прискорюватися. Результат? Офіційне регулювання традиційної адвокатської діяльності залишиться без змін, але вона охоплюватиме частку ринку юридичних послуг, яка постійно скорочуватиметься».
Жодна монополія прогресу не спинить, хоча, як слушно зазначив автор, адвокатська корпорація не допустить змін регулювання. Однак якість надання правової допомоги дедалі виразніше залежить від комп’ютерних навичок, а значить, спроможності опрацювати якнайбільше правового матеріалу і якнайскоріше. Озброєні новітніми технологіями молоді позамонопольні правники можуть складати юридичні висновки не гірше за адвокатів. Приміром, у системі Lex кожен студент юрфаку може знайти всі правові позиції Верховного Суду з певного питання та всі судові рішення, в яких на ті позиції є посилання, у два кліки. Для цього не треба не лише адвокатського свідоцтва, а й диплома юриста — лише аналітичні здібності і базові комп’ютерні навички.
Професорка школи права Університету Коннектикуту Леслі Левін у статті «Міф про монополію та інші казки про переваги адвокатів» (2016 р.) доходить висновку, що в умовах стрімкої інформатизації життя, якщо адвокатура намагатиметься й далі триматися за свою монополію і не братиме участь у змінах, продиктованих ринком, питання залучення до практики права не-адвокатів, швидше за все, будуть вирішені судами, законодавчими органами та ринковим способом без врахування інтересів та попри занепокоєння адвокатів. При цьому дослідниця зазначає, що адвокатська корпорація в США в сенсі просування до більшої відкритості юридичного ринку ділиться на 2 табори: якщо «елітна адвокатура», яка обслуговує грошовитий корпоративний сектор, припускає просування до такої відкритості, то адвокати з менш родючих полів обслуговування фізичних осіб опираються, розуміючи, що не-адвокати складуть конкуренцію саме їм. І це в країні, де адвокат бере участь навіть у дефектуванні автомобіля після ДТП.
Від представництва в судах до соціального страхування
Однак, говорячи про обсяг виключної компетенції адвокатів у різних країнах, слід розуміти, що її не всюди визначено однаково. Вона йде далеко за межі представництва в судах у більшості європейських країн — Німеччині, Франції, Іспанії, Данії, Голландії, Греції, Португалії та інших, а також в Південній Кореї, Тайвані, Гонконгу. У деяких з цих країн і квартири без адвоката в оренду не здають.
Приміром, в Японії існує 6 різних категорій надавачів юридичних послуг — від «бенгоші», які виступають у судах, до «юн хорідзука» — консультантів з соціального страхування. В Індії та Пакистані немає прямої законодавчої заборони надання юридичних послуг не-адвокатами, але на практиці є. Щодо монополії адвокатів на правову допомогу та представництво у Франції (як зазначено в роз’ясненні на офіційному сайті Асоціації адвокатів Франції), то ст. 4 За- кону № 71-1130 від 31 грудня 1971 р. про реформу деяких суддівських і юридичних професій визначено принцип, згідно з яким адвокати мають монополію на надання допомоги та представництво сторін, а також обов’язкове юридичне представництво в судах та всіх юрисдикційних чи дисциплінарних органах. Монополія не має територіальних обмежень. Усі адвокати можуть представляти, допомагати та виступати перед усіма французькими юрисдикціями чи адміністративними органами.
Адвокати не мають абсолютної монополії на допомогу та представництво у кожній сфері та перед усіма судами. Представництво адвоката не є обов’язковим перед магістратськими та місцевими судами, трибуналами з питань зайнятості, трибуналами соціального страхування, господарськими судами, судами щодо земель сільськогосподарського призначення. Порівняно новими фаховими спеціалізаціями для адвокатів у Франції є агентські послуги в операціях з майном та представництво митців, робота в якості спортивних агентів чи медіаторів, арбітрів, довірених осіб у трастах.
Згадані професійні можливості адвокатів, надані завдяки монополії, підважені вимогами несумісності. Зокрема, їм заборонено водночас вести будь-яку комерційну діяльність, незалежно від того, чи здійснюється вона безпосередньо чи через посередника; виконувати функції партнера в повному товаристві, генерального партнера товариства з обмеженою відповідальністю або акціонерного товариства, керівника товариства з обмеженою відповідальністю, президента ради директорів, члена ради чи генерального директора корпорації.
Обмеження для монополістів
Ставлення до адвокатської монополії різних груп впливу в розвинених країнах виразно проглядається в матеріалах обговорення Закону про юридичну професію Нового Південного Уельсу (Австралія) в частині встановлення обмежень навіть для не-адвокатів, що виконують юридичну роботу (за звітом департаменту громад та юстиції). Зокрема, використання титулу «адвокат» або «соліситор» дозволене лише юристам, які мають відповідні свідоцтва. Законом встановлено покарання для осіб, які видають себе за адвокатів або соліситорів, не маючи права діяти в цій якості, адже вони не підлягають нагляду з боку юридичної спільноти та не дотримуються суворих професійних і етичних правил, не мають страхування професійної відповідальності.
У 1992 р. Комісія з торгової практики рекомендувала, щоб різні види юридичної роботи були незалежно перевірені, аби оцінити, чи відповідає монополія на всі види юридичних послуг суспільним інтересам. Комітет, створений Юридичним товариством, рекомендував тоді, щоб у разі скасування законодавчих положень, які створюють монополію на надання юридичних послуг, можна було сприяти визнанню споживачами різниці між адвокатами та іншими постачальниками послуг через освіту. Проте можливо, що збереження регуляторного режиму для соліситорів та адвокатів, одночасно знищивши їх монополію на надання юридичних послуг, матиме антиконкурентний ефект, якщо витрати адвокатів на дотримання вимог щодо обов’язкового ліцензування та страхування будуть занадто високі.
Демонтаж монополії на надання юридичних послуг був визнаний таким, що може породити додаткові питання щодо того, як забезпечити належний захист споживачів, а також про види та ціну обмежень, які слід накладати на надавачів юридичних послуг-не-адвокатів. Юридичне товариство та Асоціація адвокатів наполягали, що звання «соліситор» і «адвокат» є важливою формою захисту споживачів. Обидва задовольняють очікування споживачів, що постачальники послуг, які використовують ці звання, сертифіковані для такої практики, пройшли відповідну академічну та практичну юридичну підготовку. Натомість Комітет зі споживання та конкуренції висловив інший погляд на це питання: не повинно бути презумпції, що будь-яка сфера юридичної роботи обов’язково повинна бути зарезервована за адвокатами. У Комітеті рекомендували як модель для рецепції законодавство, прийняте в Онтаріо (Канада) для постачальників медичних послуг, яке вимагає від постачальника послуг мати ліцензію на вчинення певних дій, а не ліцензувати медичних працівників на основі їхньої освіти. Комітет припускав, що можна залишити певні потенційно чутливі види юридичної практики адвокатам, зокрема ті, які можуть призвести до фінансової шкоди для клієнтів і тому потребують від юриста високої кваліфікації та підзвітності, а на решту послуг пропонував видавати дозволи іншим надавачам юридичних послуг.
Зійшлися на тому, що потенційний ризик шкоди споживачам може виникнути, якщо некваліфікована особа виконує будь-яку юридичну роботу. Монополію лишили недоторканою й постановили, що якщо є попит, слід розробити схеми навчання та нагляду за постачальниками послуг, які бажають працювати в окремих секторах ринку.
Хто замовляє «монопольну» музику?
Отже, межі монополії в різних країнах залежать від того, які органи й організації її встановлюють чи лобіюють прийняття відповідних законів. Аби зрозуміти, чому вони по різних країнах неоднакові, можна озброїтися оглядом регуляторів юридичної професії, який провела ще у 2016 р. Міжнародна асоціація адвокатів:
• адвокатська професія регулюється переважно судовою владою: у цій моделі, як правило, Верховний суд є основним органом, відповідальним за реєстрацію адвоката та нагляд за дисципліною. Така модель передбачає як виключну юрисдикцію суду, так і, можливо, певну форму попереднього схвалення адвокатури для притягнення адвоката до відповідальності за дисциплінарне порушення (Південна Америка та Карибський басейн, деякі штати США, які не прийняли делеговану модель);
• професія регулюється адвокатською спільнотою: у цій моделі адвокатура відповідає за кожен аспект адвокатської діяльності та діє як головний представницький орган адвокатів. Якщо повноваження регулятора професії закріплено виключно за адвокатурою, це відображено в законодавстві, що може вимагати особливих внутрішніх механізмів управління корпорації (наприклад, створення дисциплінарних органів). Однією з особливостей цієї моделі є те, що нерідкі випадки, коли регулятивні обов’язки покладаються, насамперед, на місцевому рівні. Ця модель найбільш поширена в Європі, а також франкомовній та португаломовній Африці;
• професія регулюється переважно або виключно державою: у цій моделі саме уряд приймає ключові рішення щодо вступу та виходу з професії. Адвокатура там, де вона існує, може відігравати певну роль у впровадженні кодексу професійної поведінки та підтримці адвокатів у повсякденній практиці. Ця модель найчастіше зустрічається в країнах Перської затоки (наприклад, Саудівська Аравія, Катар, Оман та ОАЕ), а також у деяких країнах Центральної та Східної Азії (наприклад, Таджикистан, Киргизстан, Тайвань, Китайська Народна Республіка та В’єтнам). У деяких інших (наприклад, в Лаосі та Ємені) існує певна форма адвокатської або юридичної самоорганізації, яка може відігравати номінальну роль у регулюванні, але на практиці контролюється державою;
• адвокатську професію переважно регулюють незалежні організації або з делегованими органами влади повноваженнями: у цій моделі окремі регулюючі організації зазвичай створюються під егідою законодавчого або конституційного органу, відповідального за регулювання адвокатської діяльності (наприклад, Англія та Уельс, деякі штати США, Канада та частина Австралії). Відмінною рисою таких органів зазвичай є їхня виключна нормотворча компетенція, відокремлена від будь-яких представницьких інтересів практики. У багатьох штатах Сполучених Штатів, наприклад, найвищі повноваження має верховний суд штату, але повсякденні функції делеговано професійним регуляторам, тому цю модель варто відрізняти від моделі судового регулювання, яка в основному стосується реєстрації адвокатів при судах. У Канаді регулювання здійснюється незалежними провінційними та територіальними правовими товариствами, уповноваженими законом діяти в суспільних інтересах;
• юридичні професії переважно регулюються на змішаній або спільній основі представниками різних організацій. Характерно, що орган типу Вищої юридичної ради або подібний створюється для нагляду за ключовими аспектами регулювання адвокатської діяльності, яка являє собою комбінацію функцій Генерального прокурора, можливо, Міністерства юстиції, представників асоціації адвокатів. Цю модель, швидше за все, можна знайти в деяких частинах Західної Африки, таких як Гамбія і Гана, і в деяких частинах Карибського басейну, як-от Беліз і Ямайка.
Таке розмаїття підходів додає специфічних рис адвокатським монополіям у різних країнах, які найближчим часом будуть істотно видозмінюватися під впливом сучасних інформаційних технологій, що дають молодим правничим силам необхідний інструментарій, аби тіснити з юридичного ринку віджилі традиції.