Як слушно зауважують цивілісти, ухвалений у 2003 р. Цивільний кодекс України вже не відповідає сучасним тенденціям розвитку суспільних відносин. Тому у Верховній Раді України була створена робоча група щодо рекодифікації (оновлення) цивільного законодавства України, яка активно працює над розробкою нового Цивільного кодексу. Наразі ми маємо чудову нагоду вдосконалити деякі інститути цивільного права, враховуючи правозастосовну практику останніх років і сучасний досвід рекодифікації цивільних кодексів багатьох розвинених країн. Зокрема, з’явилася можливість закріпити й деталізувати прогресивний тренд розвинених правопорядків – презумпцію диспозитивності норм договірного права.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Особливістю цивільно-правових відносин є те, що вони будуються не за принципом влади та підпорядкування, а засновані на рівності та автономії волі. Саме цими обставинами визначається специфіка регулювання цивільного законодавства, що передбачає наявність як імперативних норм, яких учасники цивільних правовідносин у будь-якому випадку мають дотримуватися, так і диспозитивних норм, які діють лише за умови, якщо учасники не виявили бажання їх врегулювати на власний розсуд.
Подібна специфіка регулювання впливає на правозастосування. Наприклад, вона знаходить безпосереднє відображення у нормах про недійсність договору, зміст якого не відповідає положенням закону (тобто суперечить імперативним нормам). Практикуючі юристи, судді щодня зіштовхуються з величезною кількістю позовів, зустрічних позовів про визнання договору недійсним, які подаються з формально-правових підстав не задля об’єктивного захисту чи відновлення порушених прав, а з метою уникнення зобов’язань щодо оплати за поставлений товар, виконану роботу чи договірної відповідальності зі сплати штрафних санкцій, відшкодування збитків чи інших недобросовісних цілей суб’єктів підприємництва.
Суди у таких випадках, як правило, дотримуються архаїчного постулату. Якщо у нормі немає слів «якщо інше не передбачено домовленістю сторін», то вона автоматично імперативна. До того ж суди беруть до уваги тільки буквальний зміст норми, не аналізуючи її зміст і цілі, які закладав законодавець, включивши її в Цивільний кодекс. Це позитивізм у його чистому вигляді. Такі явища штучно обмежують принцип свободи договору, який покликаний розвивати ініціативу учасників цивільного обігу в досягненні найбільш ефективного регулювання договірних відносин. Тому часто добросовісні суб’єкти підприємництва побоюються укладати непоіменовані договори, включати в текст поіменованих договорів зручні, прогресивні непоіменовані умови не через те, що вони об’єктивно суперечать нормам закону, а через загрозу появи згаданих тут позовів.
Юридичні консультанти та інхауси з подібних питань часто пишуть у своїх висновках про ризики визнання недійсними окремих умов чи всього договору, жахаючи цим іноземних бізнес-партнерів. Українське цивільне право в цьому аспекті суттєво програє за своєю інвестиційною привабливістю режимам договірного права інших розвинених країн, в яких свобода договору інституціоналізована значно послідовніше. Безперечно, це відбувається у тому числі через штучне, спотворене уявлення в українській правозастосовній практиці про превалювання імперативних норм над диспозитивними через відсутність чітко визначених правил Цивільного кодексу щодо диспозитивних та імперативних норм, а також їх співвідношення.
Тут постає фундаментальне питання цивільно-правового характеру – як визначити, що та чи інша норма цивільного законодавства є імперативною? Як правило, студентів навчають так званій експліцитній диспозитивності, за якою імперативна норма – це норма, з тексту якої не випливає, що інше може бути передбачено договором, тоді як диспозитивна норма — це норма, в якій прямо передбачається право сторін відійти від її положень.
Дійсно, в деякій кількості норм Цивільного кодексу міститься вказівка на те, що інше може бути передбачено договором. Тут труднощі не виникають, адже ця норма є диспозитивною. Однак у значно більшій кількості випадків у Цивільному кодексі такої вказівки просто немає. Невже всі ці норми є імперативними?
У класичних пострадянських наукових джерелах, відповідаючи на це питання, по суті виходять із презумпції імперативності норм цивільного права, яка спростовується тільки тоді, коли в законі прямо вказується на право сторін передбачити в договорі інше. Застосування цього постулату означає, що більшість норм Цивільного кодексу про договори мають імперативний характер, адже вони не містять такого застереження.
Проте в сучасних умовах ведення підприємницької діяльності наявність будь-якої імперативної норми в законодавстві про договори має бути підкріплена переконливими політико-правовими аргументами: патерналістський захист слабкої сторони договору, захист суспільних інтересів, моральних засад суспільства тощо. Однак аналіз норм Цивільного кодексу свідчить, що жодних раціональних політико-правових підстав для надання нормам імперативного характеру та обмеження свободи договору не наводяться. Цілком ймовірно, що в робочій групі під час розробки Цивільного кодексу про це ніхто не міркував. В результаті виходить, що тоді як принцип свободи договору формально проголошується і гарантується, але практично він значною мірою дезавуюється домінуванням у договірному праві норм, які визнаються імперативними.
Суди за таких умов зіштовхнулися з дилемою: тлумачити на перший погляд імперативні норми як де-факто імперативні, слідуючи цитованим вище рекомендаціям пострадянських джерел, чи допускати можливість їх розтлумачення як приховано диспозитивних, відкидаючи таким чином принцип експліцитної диспозитивності на користь її творчого тлумачення, з метою визначення найбільш розумного підходу до її політико-правової кваліфікації? На практиці це може призвести до того, що одні суди можуть визнати одну і ту саму норму як імперативну, а інші – як диспозитивну.
В таких умовах немає сенсу чекати, що суди самостійно сформують власну чітко визначену та одноманітну практику. Єдиний шлях – розробити та прийняти на рівні нового Цивільного кодексу норми, які надалі застосовуватимуть суди. Якщо цього не зробити, то теперішній стан справ зберігатиметься ще довго, а договори абсолютно необґрунтовано визнаватимуться недійсними за позовами недобросовісних суб’єктів підприємництва.
Окреслену проблему можна вирішити закріпленням презумпції диспозитивності норм Цивільного кодексу про договори, яка спростовувалася б у тих випадках, коли в законі прямо зазначено, що та чи інша норма є імперативною, або коли природа відповідної норми, з огляду на всі релевантні політико-правові чинники, з усією очевидністю свідчила б про необхідність обмеження свободи договору. Як доводить правозастосовна практика багатьох розвинених країн, презумпція диспозитивності вирішує двоєдине завдання – розвиває істинну свободу договору, підвищує договірну дисципліну суб’єктів підприємництва, а також дозволяє реалізовувати бажану законодавчу політику, жорстко не нав'язуючи її учасникам обігу.
До того ж закріплення і застосування презумпції диспозитивності дозволятиме виправляти політико-правові помилки органів державної влади у процесі здійснення ними регулятивної функції, дозволить нормам цивільного права активно еволюціонувати відповідно до розвитку договірних практик, не вимагаючи при цьому підправляти кожного разу законодавство.
***
Підсумовуючи викладене, пропонується доповнити відповідний розділ проєкту Цивільного кодексу новими правилами щодо презумпції диспозитивності норм договірного права, застосовуючи наведені нижче тези:
1. Фізичні та юридичні особи вільні у встановленні своїх прав та обов'язків на основі договору та у визначенні будь-яких умов договору, що не суперечать законодавству.
2. Умови договору визначаються на вільний розсуд сторін, окрім випадків, коли зміст відповідної умови прямо закріплений обов'язковими для сторін правилами, встановленими законом (імперативна норма), які діють у момент укладення договору. У випадках, коли умова договору передбачена нормою, яка застосовується, оскільки домовленістю сторін не встановлено інше (диспозитивна норма), сторони можуть своєю домовленістю виключити її застосування або встановити умову, відмінну від передбаченого в зазначеній нормі. За відсутності такої домовленості сторін умова договору визначається диспозитивною нормою.
3. Застосовуючи положення п. 1, 2, судам слід враховувати, що норма, яка визначає права та обов'язки сторін договору, тлумачиться судом виходячи з її сутності та цілей законодавчого регулювання, тобто суд бере до уваги не тільки буквальне значення слів і виразів, що в ній містяться, але й ті цілі, які закладав законодавець, встановлюючи цю норму.
4. Норма, що визначає права та обов'язки сторін договору, є імперативною, якщо вона містить явно виражену заборону на встановлення домовленістю сторін умови договору, відмінної від передбаченого цією нормою правила (наприклад, у ній прямо передбачено, що така домовленість є нікчемною, забороненою або не допускається, або вказано на заборону сторонам відступити від правила, що міститься в нормі, або вказана заборона іншим чином недвозначно закріплена в тексті норми)
5. За відсутності в нормі, що регулює права та обов'язки за договором, явно вираженої заборони встановити інше, вона є імперативною, якщо виходячи з цілей законодавчого регулювання це необхідно для захисту особливо важливих інтересів, що охороняються законом (інтересів слабкої сторони договору, третіх осіб, публічних інтересів тощо), недопущення грубого порушення балансу інтересів сторін чи імперативність норми випливає із сутності законодавчого регулювання цього виду договору.
6. У разі виникнення спору про імперативний або диспозитивний характер норми, що регулює права та обов'язки за договором, суд повинен вказати, яким чином сутність законодавчого регулювання цього виду договору, необхідність захисту відповідних особливо важливих охоронюваних законом інтересів або недопущення грубого порушення балансу інтересів сторін зумовлюють імперативність цієї норми або обмежують її диспозитивність.
7. Якщо норма не містить явно вираженої заборони на встановлення домовленістю сторін умови договору, відмінної від передбаченого правила в цій нормі, та відсутні критерії імперативності, зазначені у п. 5, вказана норма вважається диспозитивною. У такому випадку відмінність умов договору від змісту цієї норми сама по собі не може виступати підставою для визнання договору або окремих його умов недійсними.