ЦК України у ст. 229 (визнання правочину, який вчинено під впливом помилки, недійсним), ст. 727 (недбале ставлення обдаровуваного до речі), ст. 783 (наймач своєю недбалою поведінкою створює загрозу пошкодження речі), ст. 834 (в результаті недбалого поводження з річчю користувачем за договором позички вона може бути знищена або пошкоджена) оперує поняттям «недбалість». У ст. 1187 мова йде про «сприялу недбалість» власника (володільця) транспортного засобу, механізму або іншого об'єкта у неправомірному заволодінні ним іншою особою. Визначення цих понять у ЦК України немає, проте можна зауважити, що поняття «недбалість» використовується як у договірних, так і недоговірних відносинах.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Згідно з Правилами повітряних перевезень пасажирів і багажу №735 від 30.11.2012 р., відповідальність перевізника базується на його недбалості або злочинній недбалості, поняття яких Правила №735 не містять.
Поняття «недбалість» також використовується у Монреальській конвенції 1999 р. про уніфікацію деяких правил міжнародних повітряних перевезень, яка є чинною для України з 2009 р., з урахуванням якої розроблені Правила №735.
Українське кримінальне право визначає недбалість як вид необережності, що є формою вини. Саме це визначення О. В. Церковна пропонує розповсюдити на цивільні правовідносини. Проте її пропозицію не підтримують цивілісти, які в останнє десятиліття взагалі ставлять під сумнів необхідність використання поняття «вина» у цивільних правовідносинах.
Для розуміння співвідношення понять вина (fault) та недбалість (negligence) пропонуємо розглянути їх визначення та правову природу у відповідних правових системах. Правопорядки країн континентальної Європи базуються на римському праві, яке під виною (culpa) розуміло недотримання боржником тієї поведінки, що вимагається правом. Вина (culpa) у широкому значенні слова могла бути двох видів: dolus (умисел), коли боржник передбачав наслідки свого порушення (дії або бездіяльність) та бажав цих наслідків, та culpa lata, коли він їх не передбачав, але повинен був передбачити, тобто він не проявив ту міру дбайливості, яку можна вимагати від будь-кого. Dolus (умисел) та culpa (вина) об’єднувалися в загальному понятті culpa в широкому розумінні цього слова.
В. В. Вітрянський та К. Цвайгерт перекладають culpa як вина або недбалість, а Лі Чжеву, який спеціально вивчав принцип вини – як вина або необережність. Ми вважаємо, що використаний В. В. Вітрянським та К. Цвайгертом переклад більш адекватно передає суть терміну culpa, оскільки необережний – це той, хто діє необдумано, непередбачливо, наражаючись на можливу небезпеку, неприємність, тобто необережність визначається через непередбачливість та небезпеку. Недбалий визначається як такий, що ставиться до своїх обов’язків байдуже, без належної старанності, не піклується, не турбується про кого-небудь або що-небудь, тобто недбальство виражається через байдужість та відсутність дбайливості.
Французький цивільний кодекс не містить визначення поняття faute (вина), воно настільки багатозначне та складне, що ні доктрина, ні судова практика Франції не змогли встановити не просто єдине, але й конкретне його розуміння. Доктриною розроблено декілька різних теорій, у більшості з яких під faute розуміється недотримання порушником загальновизнаних норм поведінки, що може характеризуватися як намір порушника заподіяти шкоду або як «помилка поведінки», яку розумна людина не здійснила б, якби вона перебувала в таких самих зовнішніх обставинах, що й порушник. Тобто до дій порушника застосовують критерій «розумної особи», яка дотримується загального ступеня передбачуваності, «людина передбачлива» або «така, що проявляє передбачуваність, необхідну для міжособистісного спілкування».
За концепцією вини в німецькій правовій сім’ї суд з’ясовує, яка зі сторін, з позиції добросовісного ділового обігу, повинна нести ризик винної відповідальності. Відповідальною за виникнення перешкод у виконанні договору визнається та зі сторін, у діях якої відсутня загальноприйнятна для ділового обігу міра розумної обачності. Якщо обставини, які перешкоджають виконанню договору, виникли поза волею учасників, то вони обидва звільняються від відповідальності.
На відміну від правопорядків країн континентальної Європи, загальне право розглядає договір як гарантійне зобов’язання, за яким сторона, що порушила договір, компенсує іншій стороні збитки незалежно від її вини. У разі звільнення боржника від обов’язку компенсації шкоди береться до уваги не вина, а наявність перешкод, які не дали йому можливості виконати договір, та відсутність negligence.
Правова концепція negligence в англійському праві використовується для опису будь-якої необережної поведінки в будь-яких контекстах, що не відповідає стандартам дбайливості, включає порушення обов’язку дбайливості та є пов’язаною з концепцією відповідальності за бездіяльність, покладалася на тих, хто взяв на себе обов’язок надати послугу і порушив обов’язок (обіцянку) надати її дбайливо або кваліфіковано. Поступово у праві склалося правило, за яким сторона обіцяла діяти дбайливо або кваліфіковано під час надання будь-яких послуг, тобто концепції negligence та відповідальності за бездіяльність поєдналися.
В основі обов’язку дбайливості лежить особливий обов’язок компетенції у справах, де вимагається знання або здібності, які за очікуваннями громади у процесі здійснення певного виду діяльності повинна мати розумна особа. Він застосовується за будь-яких обставин, його зміст не залежить від надаваної послуги та обставин і передбачає запобігання заподіянню шкоди споживачеві. У справі Blyth v. Birmingham Waterworks Co. (1856) negligence було визначено як нездатність вчинити певну дію, яку розумна людина, котра керується тими міркуваннями, що становлять основу поведінки людей, зробила б, або роблячи щось, діяла у такий спосіб, в який розсудлива та розумна особа не діяла б.
Оскільки в певних випадках довести факт недбалості відповідача та її причинний зв’язок з отриманою позивачем шкодою достатньо важко, в країнах загального права використовується правило надання доказів res ipsa loquitur («річ говорить сама за себе»), метою якого є полегшення завдання позивача зі з’ясування причини нещасного випадку, в результаті якого йому було заподіяно шкоду. У разі застосування цього правила позивач лише вказує на факт нещасного випадку та його пов’язаність з об’єктом, що заподіяв шкоду. Тягар доведення належної дбайливості та відсутності порушення цього обов’язку лежить на відповідачеві. В іншому випадку презюмується, що шкода була завдана через недбалість відповідача, який контролює об’єкт. Поняття «недбалості» та правило res ipsa loquitur застосовуються у спорах між пасажиром та перевізником, оскільки повітряне судно перебуває під контролем та управлінням перевізника, і за загальним перебігом подій потерпілій особі не було б завдано шкоди, якби перевізник здійснював належну дбайливість.
Якщо у країнах загального права поняття «вина» розглядається яке квівалентне поняттю «недбалість», то у країнах континентального права останнє може описувати безліч варіантів поведінки. Як вбачається з матеріалів Монреальської конференції, у процесі обговорення режиму відповідальності перевізника делегати з країн континентального права використовували термін fault, а делегати країн загального права – negligence. Під час обговорення проекту Монреальської конвенції пропонувалося використати інститут вини як більш зрозумілий для судового тлумачення. Проте оскільки розробники не бажали покладати тягар доведення причини нещасного випадку на пасажира як сторону, що не контролює функціонування та експлуатацію літака, як загальну формулу для з’ясування умов відповідальності перевізника у всіх правових системах було запропоновано словосполучення «недбалість або неправомірна дія чи бездіяльність».
Порівнюючи режими відповідальності, засновані на «недбалості» та «вині», стає очевидно, що режим недбалої відповідальності сприяє скорішому захисту прав позивача та отриманню ним відшкодування від відповідача. При винному режимі відповідальності спочатку необхідно віднайти винну особу, якою може бути як перевізник, так і будь-яка третя особа (наприклад, виробник повітряного судна або будь-якої його складової), а вже після встановлення такої особи позивач зможе отримати від неї компенсацію. З’ясування винної особи вимагає багато часу та передбачає витрати для позивача.
Саме через цей факт Монреальська конвенція передбачає режим відповідальності, що базується на недбалості. Такий режим в іноземній правовій доктрині визначається як «об’єктивна відповідальність». Для отримання можливості відшкодувати шкоду в передбачених Монреальською конвенцією розмірах перевізник зобов’язаний представити докази відсутності недбалості в його діях або діях його службовців. Таким чином, тягар доведення перенесено з постраждалої особи (пасажира) на особу, що здійснює контроль за судном (перевізника).
Ст. 20 Монреальської конвенції надає перевізнику можливість повністю або частково звільнитися від відповідальності перед пасажиром, який вимагає відшкодування, якщо виникненню шкоди сприяла недбалість, неправомірна дія чи бездіяльність пасажира.
Правило сприяння недбалості, що називається «все або нічого» (all or nothing), вперше було застосоване в Англії у справі Butterfield v. Forrester (1809 р.), а в США – у справі Smith v. Smith (1824 р.). Згідно з цим правилом, позивач не отримує нічого, оскільки вважається, що результати його нерозумної поведінки не можуть покладатися на іншу сторону. Це правило донині застосовується в англійському праві. У США, починаючи з 1900 р. та завершуючи 1969 р., 46 штатів замінили правило сприяння недбалості на правило відносної вини (comparative fault), що використовується у континентальній системі права. Лише 5 штатів (Алабама, Меріленд, Північна Кароліна, Вірджинія та Колумбія) продовжують використовувати правило сприяння недбалості у деліктному праві. Правило відносної вини (comparative fault) передбачає, що відповідач може бути звільнений від відповідальності, якщо заподіянню шкоди сприяв потерпілий, тобто позивач має нести частину відповідальності, пропорційну своїй вині.
Матеріали Монреальської конфе-ренції не дають відповіді на питання, чому було вирішено застосовувати правило сприяння недбалості, а не відносної вини як концепції, більш поширеної в країнах континентального та загального права. Єдиним поясненням може бути те, що Монреальська конвенція модернізувала документи Варшавської системи, до яких правило сприяння недбалості було запроваджено Гватемальським протоколом, що розглядався як «діалог між Сполученими Штатами та рештою світу», яким намагалися відповісти на вимоги США щодо підвищення розміру відшкодування потерпілому пасажиру.
Український переклад ст. 22 (5) Монреальської конвенції та Правила №735 містять посилання на «злочинну недбалість», хоча тексти конвенції на офіційних мовах використовують поняття «recklessly» англійською, «soit témérairement» французькою, «con temeridad» іспанською та «безрассудно» російською, що відповідають поняттю «безрозсудний» українською. Згідно з Великим тлумачним словником сучасної української мови, «безрозсудний» означає такий, «який діє нерозумно, нерозсудливо, без обдумування, необачно, так, що суперечить вимогам розуму». Таким чином, використаний у перекладі термін «злочинна недбалість» перекручує зміст Монреальської конвенції та не може застосовуватися.
На нашу думку, поняття «недбалість», яке використовується в англійському праві та Монреальській конвенції, також може бути застосованим до обов’язків сторін, визначених у ст. 229, 727, 783, 834, 1187 ЦК України.