В центрі уваги правової спільноти сьогодні знаходяться питання вдосконалення процесуального законодавства. Запропонована робочою групою з реформування процесуального законодавства[1] концепція змін до цивільного, господарського та адміністративного процесуальних кодексів базується, зокрема, на принципах відведення суду ролі арбітра, а не слідчого, а також змагальності як стрижня будь-якого процесуального інституту.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
В цьому контексті суттєвих змін зазнав інститут доказування в кожному з видів судового провадження. Для оцінки масштабності змін зупинімось на новому баченні реформаторами Цивільного процесуального кодексу, зокрема норм, якими регламентується система засобів доказування.
Проектом змін до ЦПК (далі – Проект) засоби доказування зазнали більш чіткої систематизації. Так, ч. 2 ст. 57 Проекту передбачено 4 групи таких засобів:
- письмові та речові докази, інші матеріали, визначені Кодексом;
- висновки експертів;
- пояснення учасників справи, їх представників;
- показання свідків.
Звертає на себе увагу категорія «інші матеріали». Ідеологи реформ розуміють під такими матеріалами інші носії інформації, крім письмових та речових доказів, що містять дані про обставини, які мають значення для справи, зокрема матеріали відео- та фотозйомки, аудіозапису, веб-сайти (сторінки), файли, інші місця збереження даних в мережі Інтернет, дані щодо електронних комунікацій, що зберігаються на відповідних носіях (ст. 66-1 Проекту).
Введення такої категорії в цілому узгоджується з глобальною тенденцією до розширення видів джерел накопичення, зберігання та переробки інформації. Врешті-решт, це дозволить перейти від «спостерігання скрізь дверну щілину» до відкриття повноцінного проходу для таких доказів як електронне листування, інформація на цифрових носіях тощо. У той же час, існує загроза, що невичерпність зазначеної категорії стане інструментом процесуальних зловживань, а в якості «інших матеріалів» сторонами буде пропонуватись хай навіть запис цвірінькання канарки, яка по-особливому реагує на господаря та може свідчити, що саме він є суб’єктом правопорушення.
Оцінка доказів, згідно з проектом ЦПК, буде здійснюватися ще з двох додаткових позицій – достовірності та достатності.
Обмеженою є роль суду щодо збирання доказів. Так, відповідно до ч. 7 ст. 60 Проекту, суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім випадків, передбачених Кодексом.
Щодо обставин, які визнаються стороною, загальний тон проекту є менш категоричним: якщо буде встановлено наявність помилки, яка має істотне значення, обман, насильство, погрозу чи тяжку обставину, або що обставини визнано в результаті зловмисної домовленості представника особи з другою стороною, особа має можливість відмовитись від визнання обставин. У такому випадку ці обставини будуть підлягати доказуванню в загальному порядку.
Преюдиція також сформульована із застереженнями: особа, яка не брала участь у господарській, цивільній або адміністративній справі, в якій були встановлені певні обставини, має можливість їх оскаржити в поточному провадженні.
Найбільшої трансформації зазнала регламентація такого засобу доказування як висновок експерта. Проектом ЦПК передбачено наступне:
- особа, яка бере участь у справі, має право надати до суду висновок експерта, складений на її замовлення;
- експертиза назначається судом, лише якщо у наданих сторонами висновках експерта наявні суперечності, в суду виникають сумніви щодо їх правильності або жодна зі сторін взагалі не надала висновку експерта;
- у разі призначення експертизи судом, сторони можуть домовитись про установу та особу експерта; якщо такої домовленості не буде досягнуто, то експертна установа/експерт визначаються судом.
Зазначене демонструє принцип змагальності у своїй квінтесенції: суд майже повністю усувається від процесу збирання доказів, а сторони мають змогу покласти вірші на власну ексклюзивну мелодію. Тобто можливості сторін для доказування своїх вимог та заперечень зростають.
З одного боку, це сприятиме оптимізації процесуальних строків та ефективній реалізації прав сторін на судовий захист, адже за чинною редакцією ЦПК судова експертиза, призначена судом, є підставою для зупинення провадження. Термін такої зупинки може не відповідати навіть найсміливішим прогнозам.
Крім цього, менш жорсткими стають вимоги до суб’єкта експертної діяльності. На відміну від чинного ЦПК, який в якості експерта вбачає лише особу, внесену до Державного реєстру атестованих судових експертів, ч. 2 ст. 53 Проекту містить більш широкий підхід: експертом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями, необхідними для з’ясування відповідних обставин справи, та відповідає вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу».
Закон України «Про судову експертизу» (ч. 4 ст. 7, ч. 2 ст. 9), у свою чергу, дозволяє поряд з судовими експерти залучати інших фахівців з відповідних галузей знань.
Такий інструмент наразі не знаходить широкого застосування в судовій практиці. Однак критичність окремих випадків мала б повернути його до життя.
Красномовним є прецедент з практики нашої компанії. У 2008 р. спадкодавець визначив долю щодо всього належного йому майна на користь єдиної доньки. Через 2 роки воля спадкодавця різко змінює вектор на більш дальніх родичів. На випадок смерті особи був складений новий заповіт, яким все майно заповідалось племінниці спадкодавця.
Вельми «хмарна» обізнаність близького оточення спадкодавця про таку племінницю та їх «теплі» стосунки зі спадкодавцем викликали обґрунтовані сумніви щодо дійсності другого заповіту. Вітчизні експерти в рамках декількох послідовних експертиз, на розгляд яких було поставлено питання про справжність підпису спадкодавця у заповіті 2010 р., не змогли дати відповіді. Експертні висновки в один голос твердили про «відсутність методики аналізу».
У той же час, експертне дослідження справжності підпису, проведене провідним судовим експертом США, однозначно та категорично встановило факт підробки підпису на заповіті 2010 р. Що цікаво, дослідження замовлялось дистанційно і для його проведення було достатньо електронної версії оспорюваного заповіту.
Американський експертний висновок був поданий до суду в порядку ст. 54 чинного ЦПК як роз'яснення спеціаліста. Встановленим є положення, що допомога спеціаліста технічного характеру під час вчинення процесуальних дій не замінює висновку експерта. Однак, ані як технічну допомогу спеціаліста, ані як експертний висновок, ані як будь-яку іншу форму джерела доказування суд (як першої інстанції, так і апеляційної) не взяв до уваги та керувався внутрішнім переконанням.
У цьому контексті постає питання про бойову придатність наявного арсеналу засобів доказування, передбачених цивільним процесуальним законодавством. Проект змін до ЦПК є більш прогресивним щодо активності сторін провадження, але ж суть самих засобів залишається незмінною.
Коментуючи прецедент про більшу моторність американського експерта, слід констатувати очевидний факт. Сьогодні ми є свідками еміграції найціннішого капіталу – інтелектуального. І ні в кого вже не викликає здивування ситуація, коли українські спеціалісти стають першоцвітами західної наукової корони.
Здавалося б, наукові методики експертних досліджень є надбанням транскордонного характеру. Нічого не перешкоджає їх використанню вітчизняним спеціалістами для національного ж блага. Однак безутішним є факт безсилля вітчизняної науки. Зазначене змушує звертатись за допомогою до іноземних колег.
Питання залучення іноземних експертів та використання позанаціональних експертних висновків вже отримало певну оформлену позицію в міжнародному колі.
В європейському просторі діяльність судових експертів здебільшого тлумачиться з широкої позиції та охоплюється категорією послуг, які згідно зі ст. 53 Договору про функціонування ЄС мають вільний характер. Це означає, що не допускається ні пряма, ні непряма дискримінація щодо іноземних судових експертів. Очевидно, що прямою буде дискримінація за національною ознакою. До непрямого обмеження слід віднести відмову у призначенні іноземного експерта через факт його проживання в місцевості іншій, ніж та, на яку поширюється юрисдикція суду.
Демонстративним є кейс Josep Peñarroja Fa. Позивач (судовий експерт з місцем знаходження в Іспанії) виявив бажання надавати свої послуги у Франції, що передбачало внесення його даних до спеціалізованих місцевих та регіональних французьких реєстрів. Французьке ж законодавство забороняє реєстрацію судових експертів-нерезидентів. Французький суд відхиляв доводи позивача з мотивів відсутності у французькому законодавстві категоричного обов’язку суду призначати судовим експертом лише особу з відповідного реєстру – процесуального статусу в якості експерта може набути будь-яка особа.
Суд ЄС в цій ситуації висловився більш радикально. На думку суддів, саме створення реєстрів судових експертів вже є обмеженням свободи іноземного спеціаліста вільно надавати свої послуги в межах європейського простору. Навіть за відсутності формальної вимоги призначати експертом лише особу з-поміж внесених до реєстру, судді від самого початку налаштовані на здійснення вибору на користь зареєстрованої особи. Ключовим тут є психологічний фактор, мовляв, спеціаліст з вітчизняною реєстрацією за своєю суттю покликаний сприяти національному правосуддю, чого не скажеш про іноземного експерта.
Віднесення експертної діяльності до вільних послуг також обґрунтовується тим, що експерт лише висловлює свою позицію щодо питань, поставлених перед ним судом або сторонами. Остаточне рішення у будь-якому випадку прийматиметься судом, який оцінює висновок експерта як один із засобів доказування на власний розсуд та взагалі може не взяти його до уваги. З цих мотивів також спростовується теза, що експерт постає в якості не самостійного приватного суб’єкта, а особи, що має пряме відношення до здійснення владних повноважень (англ. – involved in an exercise of public authority).
Слід відзначити, що законодавство деяких країн відтворює позитивний підхід до досліджень іноземного походження. Так, згідно з ч. 1 ст. 38 Закону Киргизької республіки «Про судово-експертну діяльність», орган (особа), яка призначила судову експертизу, має право клопотати про залучення спеціалістів іноземних держав у галузі судової експертизи в порядку, встановленому законодавством Киргизької республіки, за власною ініціативою або за клопотанням керівника судово-експертної організації.
Майже дослівне положення про можливість залучення іноземного експерта міститься у проекті федерального закону «Про судово-експертну діяльність» Російської Федерації.
У той же час, аналіз закордонної судової практики свідчить про обережне ставлення до результатів іноземних експертиз. Це можна пояснити, зокрема, варіативністю законодавчих підходів до визначення самої суті експертної діяльності:
- експерт, як технічний консультант, що за запитом суду використовує свої наукові й технічні знання для встановлення відповідних фактів;
- експерт-свідок (здебільшого, в країнах загальної системи права), який наймається стороною та здійснює сприяння встановленню в суді фактів шляхом надання відповідей на питання адвокатів. Шляхом перехресного допиту суд оцінює компетентність такого експерта та достовірність його показань;
- експерт-радник з правових питань (часто іменується amicus curiae – з лат. «товариш суду»).
Враховуючи, що підготовка експертного висновку здійснюється згідно з нормами країни, в межах юрисдикції якої проводиться дослідження, обмеження транскордонних можливостей експертизи також обґрунтовується судами з використанням мотивів збереження національного суверенітету, дотримання ексклюзивності національної процедури призначення та проведення експертизи. Звідси – гарантування прав і свобод громадян.
Консервативність у цьому питанні, на нашу думку, є даниною традиції та навряд чи сприяє захисту прав. Очевидно, що експертиза, як вид дослідження, нерозривно пов'язана з надбаннями науки й техніки. Рівень і темп їх розвитку від країни до країни важко навіть порівнювати. То про які гарантії захисту прав йде мова, коли у ХХІ столітті український експерт не може дати відповідь на питання про достовірність рукописного підпису, посилаючись на відсутність методики?
Проблема транскордонних експертних досліджень, як і будь-яка інша проблема, безумовно, має вирішення. Наразі в межах європейського простору обговорюється питання створення Європейських стандартів судової експертизи. За словами ідеологів концепції, це сприятиме гармонізації законодавства країн стосовно вимог до осіб, які провадять експертну діяльність, порядку призначення та проведення експертизи, матеріалів, що надаються для їх проведення, а також можливості використання експертного висновку, як наднаціонального інструменту доказування.
У підсумку зазначимо, що проект змін до ЦПК в розрізі інституту доказування слід оцінювати як такий, що відповідає контексту реформ, – посилення режиму змагальності сторін. Однак по-справжньому прогресивним буде не просте приладжування засобів доказування в струнку систему, а максимально ефективне розгортання їх суті та налаштування на суголосний лад з актуальними потребами правосуддя. Вважаємо, що гарним мажорним акордом в цьому контексті стала б участь іноземних судових експертів у процесі здійснення національного судового провадження.