Кодекс України з процедур банкрутства (далі — КПБ) був прийнятий Верховною Радою України 18.10.2018 р. Ні для кого не секрет, що реформування законодавства про банкрутство відбувалося за безпосередньої участі експертів групи Світового банку та МВФ. Макроекономічна мета КПБ — покращити становище України в рейтингу Doing Business, який характеризує інвестиційну привабливість нашої країни для іноземних інвесторів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
На жаль, поки що ми не побачили остаточної редакції Кодексу. За даними сайту rada.gov.ua, Кодекс направлено на підпис Президенту України 21.12.2018 р. Попередній аналіз його положень можна зробити на підставі тексту законопроекту №8060 та поправок до нього, що були прийняті Верховною Радою України у другому читанні. Відповідно до перехідних положень, Кодекс має вводитися в дію через 6 місяців після його офіційного опублікування. КПБ має складатися з 4‑х книг. Книга друга «АРБІТРАЖНИЙ КЕРУЮЧИЙ» має містити положення щодо вдосконалення та посилення ролі саморегулювання арбітражних керуючих. Чому це дуже важливо для розвитку галузі неспроможності в нашій країні?
Інститут саморегулювання у вітчизняному полі існує достатньо давно (майже 6 років). Він був введений в дію з набуттям чинності 19.01.2013 р. новою редакцією Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі — Закон про банкрутство)», згідно із Законом України від 22.12.2011 р. №4212‑VI. Чому тоді з'явилася потреба у докорінних змінах у правовому регулюванні цього інституту?
Правові засади діяльності саморегулівної організації (далі — СРО) у сфері конкурсного процесу встановлені ст. 117 Закону про банкрутство: «Саморегулівною організацією арбітражних керуючих є всеукраїнська громадська організація, що об'єднує арбітражних керуючих та здійснює повноваження з громадського регулювання діяльності арбітражних керуючих. Саморегулівна організація арбітражних керуючих є юридичною особою, яка діє на засадах самоврядування, діяльність якої не має на меті отримання прибутку. Утворення та порядок діяльності саморегулівної організації арбітражних керуючих регулюється законодавством про об'єднання громадян, враховуючи особливості, встановлені цим Законом» (підкреслення автора статті).
Всі виділені частини визначення СРО свідчать або про необізнаність розробників зазначеного закону про сутність та основні завдання професійного саморегулювання, або про відсутність політичної волі імплементувати в законодавство України новий правовий механізм, що передає функції контролю та регулювання професії арбітражного керуючого від державного органу до самоорганізованої професійної спільноти. Міжнародний досвід чітко доводить, що професійна СРО не є громадською організацією, що повноваження СРО — не громадське регулювання, а професійне. СРО має виконувати такі обов'язки як допуск до професії, контроль за професійною діяльністю, а також застосування санкцій за порушення, в тому числі позбавлення права професійної діяльності арбітражного керуючого.
Чому ми робимо такі категоричні висновки? Передусім, варто пригадати, що таке «саморегулівна організація» та чим вона відрізняється від громадських об'єднань.
Як виникли СРО?
Вперше поняття «саморегулівна організація» (self-regulatory organization) було використане в законодавстві США на початку XX століття, в період реалізації «Нового курсу» (New Deal) Президента США Франкліна Делано Рузвельта, спрямованого на подолання Великої депресії. В той період створення таких організацій було введено законом про ринок цінних паперів (Securities Exchange Act of 1934), відповідно до якого асоціаціям учасників ринку цінних паперів надали статус СРО. Вони мали видавати правила, що були обов'язковими для осіб, які є членами таких організацій або їм підзвітні. Основною метою застосування зазначених новел у законодавстві була економія бюджетних коштів. Досвід Сполучених Штатів у застосуванні саморегулювання в різних галузях економіки став достатньо успішним та згодом був імплементований в галузеве законодавство Великої Британії, Німеччини, Франції, Голландії та інших розвинених країн.
Яким має бути СРО?
Аналізуючи основні моделі СРО, що існують у світі, можна простежити загальну тенденцію. Організації вважаються саморегулівними, якщо галузевим законодавством передбачено можливість утворення СРО та встановлені до них певні вимоги.
Саморегулівні організації мають такі ознаки: організація об'єднує членів на основі добровільності; членами є професіонали певної сфери діяльності; існує тісний зв'язок СРО з державою, який проявляється в тому, що організація виконує частину повноважень, делегованих державою. Обов'язкові функції, притаманні СРО: створення стандартів, норм та правил (нормотворча функція); можливість створення органів, які контролюватимуть їх дотримання (контрольна функція); притягнення до відповідальності учасників-порушників норм СРО (пунітивна функція). Статутними та регулятивними документами може бути передбачена наявність як індивідуальної, так і колективної відповідальності членів СРО.
Також СРО можуть виконувати інші (факультативні) функції: реалізація процедури позасудового (приватного) розгляду спорів між СРО та її членами, скарг осіб, які використовують їхні послуги; створення спеціальних майнових або грошових фондів для відшкодування збитків, завданих клієнтам; створення системи колективного страхування професійної відповідальності членів СРО; представництво інтересів членів СРО у відносинах з певними органами державної влади та місцевого самоврядування. За предметом регулювання саморегулівні організації умовно поділяються на організації галузевого саморегулювання та організації професійного саморегулювання.
Можливість делегування повноважень саморегулівній організації передбачається у спеціальних законах. Тобто законодавство може надати такій організації деякі функції регулювання господарської діяльності в певній галузі економіки. Як правило, у разі передання СРО законом функцій регулювання господарської діяльності в певній сфері економіки законодавчо встановлюється обов'язковість членства всіх суб'єктів господарської та/або професійної діяльності в цій сфері.
Яка ситуація з саморегулюванням в Україні?
Система державного регулювання в Україні має низку недоліків: надмірність повноважень органів влади щодо встановлення правил та стандартів професійної діяльності; недостатня ефективність і високі витрати для забезпечення нагляду та контролю з боку органів влади; недостатність інституційно встановлених механізмів зворотного зв'язку між галузево-професійним співтовариством та органами влади в питаннях правомочності й нагляду. Це призводить до високих витрат держави та підприємств на підтримку неефективної системи контролю.
Кабінет Міністрів України розпорядженням від 10.05.2018 р. №308‑р схвалив Концепцію реформування інституту саморегулювання в Україні, відповідно до якої передбачається необхідність розробки проекту Закону України «Про саморегулівні організації». Це вже не перша концепція розвитку професійного саморегулювання в нашій країні, яка передбачає створення спеціального законодавства. План заходів щодо дерегуляції господарської діяльності був затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 23.08.2016 р. №615. Однак зазначений закон про СРО так і не був прийнятий.
Аналіз вітчизняного законодавства дозволяє виокремити 15 сфер, в яких наразі допускається саморегулювання в Україні: оціночна діяльність, оцінка земель, землеустрій, архітектурна діяльність, діяльність на оптових ринках сільськогосподарської продукції, сільськогосподарська дорадча діяльність, професійна діяльність на ринку цінних паперів, діяльність арбітражних керуючих, адміністрування недержавних пенсійних фондів, діяльність кредитних спілок, страхова діяльність, організація формування та обігу кредитних історій, туризм, діяльність на ринку електричної енергії, діяльність організацій/об'єднань роботодавців.
Офіційно визнано саморегулівними в Україні 24 організації, що здійснюють діяльність у 6‑ти сферах. Це 8 саморегулівних організацій з оціночної діяльності (в тому числі з оцінки земель), 2 — із землеустрою, 4 — з архітектурної діяльності, 5 — з професійної діяльності на ринку цінних паперів, 5 — з діяльності арбітражних керуючих.
Яку роль відіграє саморегулювання в галузі відновлення платоспроможності та банкрутства?
На жаль, за останні 6 років існування саморегулювання галузі банкрутства воно не запрацювало належним чином. Головним і майже єдиним інструментом дерегуляції та саморегулювання є можливість для СРО визначити представників у кваліфікаційній та дисциплінарній комісіях арбітражних керуючих.
Велика плутанина з визначенням статусу СРО була закладена у ст. 108 Закону, якою передбачено, що Дисциплінарна комісія арбітражних керуючих складається з 7 осіб, з яких 4 особи обираються «… саморегулівними організаціями арбітражних керуючих». Припущення множинності СРО, на мою думку, спричинило розділення фахівців галузі та арбітражних керуючих за ознаками ринкової конкуренції та територіальної розрізненості. Важко сказати, чи це була редакційна помилка законотворців, чи закладений ринковий механізм. Найімовірніше, це була помилка, тому що аналогічна ст. 101, яка регламентує створення та діяльність кваліфікаційної комісії арбітражних керуючих, містить таке формулювання: «… обираються саморегулівною організацією арбітражних керуючих». На жаль, ця помилка мала юридичні наслідки та була відображена в Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих. Незрозуміло, яка саме СРО представляє та захищає інтереси арбітражних керуючих, якщо вони є членами кількох організацій.
Сьогодні в Україні існують 7 професійних громадських організацій в галузі банкрутства. Період їх активної діяльності закінчився приблизно 3,5 роки тому після призначення складу кваліфікаційної та дисциплінарної комісій. За 3,5 роки роботи в Дисциплінарній комісії арбітражних керуючих автор цієї статті жодного разу не бачив в актах перевірок арбітражних керуючих участі тих «найбільш досвідчених і висококваліфікованих арбітражних керуючих», які можуть залучатися до перевірок їхніх колег відповідно до ст. 106 Закону про банкрутство та мають бути представниками СРО згідно з п. 4.5.6. Порядку контролю за діяльністю арбітражних керуючих.
Декларативними сьогодні залишаються норми ст. 118 Закону, що визначає функції та повноваження СРО:
- контроль за виконанням положень Закону та інших нормативно-правових актів у діяльності арбітражних керуючих — її членів;
- участь у розробці нормативно-правових актів;
- участь у професійній підготовці арбітражних керуючих та підвищенні їх професійного рівня;
- захист інтересів членів саморегулівної організації арбітражних керуючих в органах державної влади та органах місцевого самоврядування;
- інформування суспільства про практику та проблемні питання у процедурах відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.
Що стосується перспективи саморегулювання в нашій країні, вважаю за доцільне процитувати уривок з монографії В'ячеслава Васильовича Джуня «Інститут неспроможності. Світовий досвід розвитку та особливості становлення в Україні», в якій ще у 2006 р. було окреслено напрямок розвитку СРО: «Доцільно передбачити створення єдиної професійної організації, членство в якій має стати обов'язковим для усіх ліцензованих конкурсних керуючих. Професійну організацію конкурсних керуючих слід розбудувати на засадах СРО, якій в міру її розвитку передавати частину функцій держави, зокрема щодо ліцензування, моніторингу за діяльністю конкурсних керуючих з дисциплінарними правами, організації навчання та підвищення кваліфікації, виконання функцій страхувальника за договорами обов'язкового страхування професійної відповідальності конкурсних керуючих та їх професійних ризиків».
Об'єднання в єдину організацію конче необхідно всім учасникам ринку: арбітражним керуючим — для захисту інтересів під час проведення перевірок та застосування дисциплінарної відповідальності; кредиторам — для підвищення рівня захисту їхніх прав та інтересів у процедурах банкрутства. Діяльність боржників залежить від професійного досвіду та кваліфікації арбітражних керуючих, що призначаються у справах про банкрутство. Інвестори потребують гарантій захисту інвестицій та зацікавлені у зрозумілій та надійній системі набуття й захисту прав власності.
Які новації Кодексу з процедур банкрутства в регулюванні СРО?
Аналізуючи положення КПБ в обсязі робочих матеріалів після його прийняття ВРУ у другому читанні, можна зробити певні висновки. Остання редакція КПБ передбачає створення єдиної саморегулівної організації з обов'язковим членством всіх арбітражних керуючих, інформація про яких внесена до Єдиного реєстру арбітражних керуючих.
СРО має здійснювати контроль за діяльністю арбітражних керуючих щодо дотримання законодавства та Кодексу професійної етики шляхом проведення перевірок їхньої діяльності. Межа та обсяг здійснення контролю досі жваво обговорюються професійною спільнотою з огляду на очевидне дублювання повноважень відомчого контролю з боку державного органу з питань банкрутства, судового контролю в межах провадження у справі про банкрутство та передбаченого Кодексом професійного контролю з боку СРО.
Згідно з положеннями КПБ, саморегулівна організація арбітражних керуючих має бути утворена з'їздом арбітражних керуючих України та не може бути реорганізована. Відповідно до Прикінцевих положень Кодексу, «Міністерство юстиції України не більше ніж через місяць після набрання чинності цим Кодексом організовує проведення установчого з'їзду арбітражних керуючих України та визначає порядок їх проведення». При цьому, Мін'юст «… не менше ніж за 10 днів до дня його проведення повідомляє про це кожного арбітражного керуючого».
Не дуже зрозуміло, як буде проводитися установчий з'їзд арбітражних керуючих: за безпосередньої присутності кожного арбітражного керуючого або через представництво делегатів чи довірених осіб. У першому варіанті майже півтори тисячі арбітражних керуючих мають зібратися в одному місці в один час. Організаційно це достатньо складно як для організатора заходу (Мін'юст), так і для арбітражних керуючих з різних регіонів України. Зважаючи на дуже стислі строки, часу на обрання делегатів місцевими організаціями може не вистачити.
Залишається сподіватися на якісну підзаконну нормативну базу, яку Мін'юст має розробити на виконання положень Кодексу. Поверхневі підрахунки дозволяють зробити висновок про необхідність прийняття більше ніж 20 відповідних підзаконних нормативних актів.
В порядку формування кваліфікаційної та дисциплінарної комісій поки що нічого не змінилося. СРО має призначати 4 членів кваліфікаційної комісії та 4 членів дисциплінарної комісії. В цьому сенсі очікування не виправдалися, повноваження з допуску до професії та дискваліфікації порушників в повному обсязі до СРО не передаються.
Дуже стисло в Кодексі регламентована структура майбутньої СРО. З'їзд арбітражних керуючих має утворити Раду СРО, обрати Голову Ради та його заступників, Ревізійну комісію, затвердити Статут, Кодекс професійної етики, відповідні структурні положення та кошториси. Вочевидь, структура СРО має бути набагато складнішою. Окрім керівного складу мають бути створені основні робочі органи: Комісія з контролю за діяльністю арбітражних керуючих, Науково-експертна рада, Комісія з питань професійної етики тощо. Кодексом передбачена наявність рад арбітражних керуючих регіонів, але не визначений порядок їх формування. Однак це дуже важливо, насамперед, для здійснення контрольних функцій та обрання повноважних представників (делегатів) для участі у З'їзді арбітражних керуючих.
Безперечно, з прийняттям КПБ був зроблений величезний крок на шляху реформування галузі неспроможності в Україні. Проте дуже прикро, що цей крок був зроблений державою, а не професійною спільнотою арбітражних керуючих. Саме від них залежить підвищення професійного рівня, міжнародне визнання, отримання довіри суспільства та вибагливих інвесторів, що мають відновити платоспроможність нашої економіки. Відверто кажучи, ніхто не заважає арбітражним керуючим вже зараз розпочати процес створення єдиної саморегулівної організації, не чекаючи розпоряджень, регуляторних актів та нав'язаних «зверху» правил здійснення професійної діяльності. Саморегулювання не варто чекати, його потрібно створювати щодня власними силами.