Важко переоцінити значення договірної (неформалізованої чи позасудової) реструктуризації боргу для боржників та кредиторів. У порівнянні з формалізованими процедурами (відновлення платоспроможності, банкрутство), договірна реструктуризація, як правило, є більш гнучкою, швидкою, дешевою та конфіденційною. У процесі договірної реструктуризації боржник зберігає контроль над своїм бізнесом, його господарська діяльність не переривається, боржник зазнає менших репутаційних втрат, сторони (боржник і кредитори) отримують кращі фінансові результати. До того ж, з позиції переваг для держави, договірна реструктуризація розвантажує судову систему, що дуже актуально для України.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Світова практика виділяє різні види договірної реструктуризації (out-of-court restructuring або workout), залежно від ступеня залучення держави до реструктуризаційних процесів. Так, це може бути повністю неформалізована реструктуризація, яка жодним чином не регламентована законодавством (застосовуються лише загальні норми договірного права та інше неспеціальне для реструктуризації регулювання), в якій державні органи не беруть участі. На противагу такому виду, в окремих юрисдикціях існує гібридна реструктуризація, для якої законодавство встановлює окремі правила, принципи чи процедури, та/або в якій державні органи беруть певну участь (менш активну і вагому, ніж у формалізованих процедурах відновлення платоспроможності та банкрутства). Як неформалізовані, так і гібридні реструктуризації потребують підтримки з боку держави на законодавчому рівні у вигляді створення сприятливих умов або усунення перешкод.
В українському законодавстві протягом тривалого часу майже вся увага була сконцентрована лише на формалізованих процедурах врегулювання проблемної заборгованості – в рамках Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» (далі – Закон про відновлення платоспроможності), при цьому договірна реструктуризація залишалася поза фокусом законодавця та регуляторів. Проте 2016 р. став роком позитивних зрушень. Було зроблено принаймні два важливих кроки, які покращують умови для проведення договірної реструктуризації боргу та розширюють необхідний для такої реструктуризації інструментарій. По-перше, 14.06.2016 р. Верховна Рада України прийняла Закон України «Про фінансову реструктуризацію» (далі – Закон про фінансову реструктуризацію), який дозволяє боржникам і кредиторам використовувати механізм гібридної договірної реструктуризації. По-друге, 27.09.2016 р. Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку прийняла рішення №950 «Про затвердження Змін до деяких нормативно-правових актів Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку (щодо переведення зобов’язань в акції)». Це рішення дає «зелене світло» для конвертації боргів акціонерних товариств в акції, що є надважливим механізмом для договірної реструктуризації.
Незважаючи на вищезгадані позитивні зрушення, в українському законодавстві ще залишається чимало питань, які потребують змін та доопрацювання, щоб створити сприятливі умови для договірної реструктуризації боргу. В рамках вивчення таких питань ми провели аналіз, скориставшись критеріями, запропонованими у виданні Світового банку «Позасудова реструктуризація боргу» (Garrido, Jose M.. 2012. Out-of-court debt restructuring. World Bank study. Washington, DC: World Bank. http://documents.worldbank.org/curated/en/417551468159322109/Out-of-court-debt-restructuring). Зазначене видання містить перелік критеріїв для аналізу правової системи на предмет наявності перешкод та стимулів для позасудової реструктуризації. Нижче коротко викладені результати нашого аналізу українського законодавства з використанням окремих критеріїв.
Гнучкість положень законодавства про банкрутство щодо відмови від раніше вчинених правочинів
Продуманість та гнучкість законодавства про банкрутство мають ключове значення для успіху реструктуризаційних заходів. Законодавство повинно дозволяти сторонам вступити в реструктуризаційні переговори та досягти домовленостей, які в майбутньому будуть захищені від односторонньої відмови боржника. В багатьох юрисдикціях законодавство про банкрутство передбачає можливість відмови боржника від виконання зобов’язань, що виникли незадовго до порушення провадження у справі про банкрутство (avoidance actions). Попри очевидну необхідність такого інструменту (запобігає продажу активів боржника за заниженою вартістю та наданню більш сприятливого режиму одним кредиторам на шкоду іншим), він може бути також використаний боржником для відмови від договору про реструктуризацію, що зводить нанівець результати реструктуризаційного процесу. Щоб вирішити цю проблему, законодавство багатьох юрисдикцій передбачає виняток для договорів про реструктуризацію – боржники не можуть в односторонньому порядку відмовитися від них, спираючись на норми законодавства про банкрутство.
В Україні, норми ч. 1 ст. 20 та ч. 10 ст. 28 Закону про відновлення платоспроможності надають можливість боржнику уникнути раніше взятих на себе зобов’язань. Існують лише окремі винятки, коли ці норми не можна застосувати. Так, згідно зі ст. 29 Закону про фінансову реструктуризацію, правочини та майнові дії, вчинені під час фінансової реструктуризації згідно із Законом про фінансову реструктуризацію, не можуть бути визнані недійсними або спростовані з підстав, передбачених ст. 20 Закону про відновлення платоспроможності, за умови, що судом буде встановлено, що сторони діяли добросовісно й не мали наміру порушити права та законні інтереси інших кредиторів такого боржника. Натомість при договірній реструктуризації поза рамками Закону про фінансову реструктуризацію кредитори несуть ризик того, що у разі ініціювання щодо боржника офіційних процедур згідно з Законом про відновлення платоспроможності договір про реструктуризацію не буде працювати.
Легкість доступу до звернення стягнення на активи боржника та порушення справи про банкрутство
Для більшого комфорту кредиторів, які погодилися на договірну реструктуризацію боргу, у випадку зриву переговорів щодо реструктуризації чи невиконання боржником реструктуризаційних умов вони повинні мати можливість швидко й легко скористатися формалізованими процедурами: звернути стягнення на активи боржника чи ініціювати порушення справи про банкрутство боржника. Така можливість надає впевненість кредиторам у тому, що розпочавши договірну реструктуризацію, вони тим самим не обмежать себе у доступі до формалізованих засобів правового захисту своїх інтересів. У протилежному випадку кредитори змушені розглядати договірну реструктуризацію та формалізовані процедури як взаємовиключні варіанти, що значно зменшує привабливість договірної реструктуризації для кредиторів.
Українська правова система не відзначається особливою оперативністю в питаннях звернення стягнення на активи боржника. Судді неохоче застосовують запобіжні заходи та заходи забезпечення позову, щоб вчасно запобігти виведенню боржником активів, якими зацікавився кредитор. Українське законодавство також не дає можливості швидко ініціювати порушення справи про банкрутство боржника. Згідно із Законом про відновлення платоспроможності, кредитори спершу повинні отримати судове рішення, яке підтверджує безспірність їхніх вимог, а вже потім вони можуть подати заяву про порушення провадження у справі про банкрутство. Неможливість оперативно скористатися вищезазначеними засобами правового захисту спонукає кредиторів не втрачати багато часу на договірну реструктуризацію та якнайшвидше розпочати судові процеси проти боржника.
Наявність обмежень у законодавстві про цінні папери та акціонерні товариства
Дуже часто законодавство про цінні папери та акціонерні товариства містить положення, які створюють перешкоди й труднощі для позасудової реструктуризації. Зокрема, в українському законодавстві це положення Закону України «Про акціонерні товариства» щодо придбання акцій товариства за наслідками придбання контрольного пакета акцій (ст. 65), обов’язкового викупу акціонерним товариством акцій на вимогу акціонерів (ст. 68), кваліфікованої більшості голосів акціонерів, необхідної для прийняття окремих рішень загальними зборами акціонерів (ч. 5 ст. 42). Так, наприклад, кредитор, який в рамках договірної реструктуризації конвертував борг в акції боржника, в результаті чого став власником більше ніж 50% простих акцій боржника, згідно зі ст. 65 Закону України «Про акціонерні товариства», зобов’язаний запропонувати всім акціонерам боржника придбати у них прості акції боржника. Таким чином, пішовши назустріч боржнику та реструктурувавши його борг, кредитор наражається на ризик бути змушеним придбати додаткові акції боржника вже поза рамками конвертації боргу в акції (тобто кредитору доведеться для цього нести додаткові витрати «живими» грошима).
Варто відзначити, що положення ст. 68 Закону України «Про акціонерні товариства» щодо обов’язкового викупу акціонерним товариством акцій на вимогу акціонерів не застосовуються до боржників-акціонерних товариств, що беруть участь у процедурі фінансової реструктуризації згідно із Законом про фінансову реструктуризацію.
Спеціальне регулювання щодо окремих типів боржників
Договірна реструктуризація може бути проблемною для окремих типів боржників, щодо яких діє спеціальне нормативне регулювання та встановлені особливі вимоги й додаткові обмеження. Насамперед, мова йде про банки, фінансові установи, комунальні підприємства, телекомунікаційні компанії, боржників, які працюють в оборонній та інших стратегічних галузях економіки. Очевидно, що це актуально і для українського законодавства, в якому передбачені певні вимоги та обмеження щодо окремих категорій боржників. До того ж такі вимоги та обмеження зазвичай не містять винятків щодо договірної реструктуризації. Так, наприклад, маючи намір конвертувати борг в акції українського банку, кредитори такого банку повинні пам’ятати про можливу необхідність попереднього погодження Національним банком України набуття або збільшення істотної участі у банку (ст. 34 Закону України «Про банки та банківську діяльність»).
Норми антимонопольного законодавства
Законодавство у сфері захисту економічної конкуренції (зокрема, норми про концентрацію суб’єктів господарювання) може значно обмежувати можливість застосування договірних процедур реструктуризації. Приміром, якщо в Україні при конвертації боргу в капітал боржника сторони підпадають під необхідність отримання дозволу на концентрацію, процедура реструктуризації значно затягнеться, оскільки Закон України «Про захист економічної конкуренції» та відповідні підзаконні акти Антимонопольного комітету України не містять винятків щодо отримання дозволу на концентрацію в рамках реструктуризаційних процесів.
Доступність гібридних інструментів фінансування
Гібридні кредити та гібридні цінні папери (які є одночасно і борговими, і пайовими) – це важливі інструменти, які значно спрощують договірну реструктуризацію корпоративного боргу. Цінність таких інструментів полягає в тому, що вони можуть кваліфікуватися як капітал боржника, хоча кредитори за гібридними кредитами та власники гібридних цінних паперів також мають право на виплату процентів, наявність і розмір яких залежать від результатів діяльності боржника. Цінність цих інструментів зростає ще більше, якщо законодавство передбачає для них спеціальний податковий режим. Звичайно, гібридні кредити та гібридні цінні папери актуальні головним чином для боржників, до яких застосовуються обов’язкові вимоги до розміру та складу капіталу (наприклад, банки та фінансові установи).
Українському законодавству не відомі гібридні цінні папери. Боргові цінні папери можуть стати пайовими виключно за умови їх конвертації в акції у порядку, встановленому в Рішенні Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 27.12.2013 р. №2998 «Про затвердження Положення про порядок здійснення емісії облігацій підприємств, облігацій міжнародних фінансових організацій та їх обігу». Щодо гібридних кредитів, то українське законодавство дозволяє отримання банками кредитів субординованого боргу, які включаються в додатковий капітал банку-позичальника, за умови затвердження Національним банком України.
Наявність реорганізаційних процедур, які передбачають режим «боржник у володінні»
Однією з головних характеристик формалізованих процедур реструктуризації є негайне усунення з посад керівників боржника. Звичайно, це вагомий стимул для боржника остерігатися формалізованих процедур та віддавати перевагу договірній реструктуризації. Однак якщо законодавство дозволяє керівництву боржника лишатися незмінним протягом формалізованих процедур («debtor in possession» regime), боржник матиме менше мотивації брати участь у договірній реструктуризації.
В українському законодавстві режим «боржник у володінні» працює в рамках процедури реструктуризації згідно із Законом про фінансову реструктуризацію, процедури санації боржника до порушення провадження у справі про банкрутство (ст. 6 Закону про відновлення платоспроможності) та процедури розпорядження майном боржника (ст. 22 Закону про відновлення платоспроможності).
Висновки
Українське законодавство створює певні стимули для використання боржниками та кредиторами механізмів договірної реструктуризації боргу. Зокрема, велику роль в цьому відіграє прийнятий минулого року Закон про фінансову реструктуризацію. Проте на сьогодні залишається чимало роботи з метою створення ще більш сприятливого правового середовища для позасудового врегулювання заборгованості.