Арбітражний керуючий — незалежний професіонал чи лялька-маріонетка в руках великого бізнесу?

21.10.2019 р. був введений в дію Кодекс України з процедур банкрутства, який набрав чинності 21.04.2019 р. (далі — Кодекс). Кодекс України з процедур банкрутства — перший за часи незалежності України комплексний документ, який покликаний ідеально врегулювати всі процедурні питання банкрутства або щонайменше прибрати суперечності, які містив Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14.05.1992 р. №2343 ХІІ (далі — Закон).

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Згадка про цей Закон залишиться лише в частині застосування процедури санації відповідно до п. 4 Прикінцевих та перехідних положень Кодексу. Новий Кодекс містить багато положень, які перекликаються зі світовими стандартами ведення справ про банкрутство. Позитивним моментом є те, що Україна захотіла запозичити такі стандарти. Свого часу заступник Міністра юстиції України Валерія Коломієць зазначала: «Приведення чинного законодавства до сучасних реалій та світових тенденцій має позитивно позначитися на економіці та інвестиційному кліматі в державі. Зокрема, завдяки введенню Кодексу, Україна у 2020 р. зможе підійнятися на 10 позицій у рейтингу Світового банку з легкості ведення бізнесу».

Звісно, тільки час розставить усі крапки над «і». Сподіваємося, що Кодекс, який майже всі спеціалісти називають прокредиторським, буде ефективно застосовуватися як в інтересах кредиторів, так і в інтересах боржників та сприятиме покращенню інвестиційного клімату в країні. В межах цієї статті мова піде про одну з ключових фігур будь-якої процедури банкрутства, вплив якої на ефективність застосування судових процедур банкрутства є надзвичайно високим — про арбітражного керуючого.

Деякі новели Кодексу щодо діяльності арбітражного керуючого

По‑перше, чинний Кодекс дає нове визначення терміну «арбітражний керуючий». Згідно з абз. 2 ч. 1 ст. 1 Кодексу, арбітражний керуючий — це фізична особа, яка отримала відповідне свідоцтво, інформацію про яку внесено до Єдиного реєстру арбітражних керуючих України. Натомість Закон містив положення, згідно з яким арбітражний керуючий — це фізична особа, призначена господарським судом у встановленому порядку у справі про банкрутство як розпорядник майна, керуючий санацією або ліквідатор з‑поміж осіб, які отримали відповідне свідоцтво і внесені до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

По‑друге, згідно з Кодексом (ч. 8 ст. 12), арбітражний керуючий під час виконання своїх повноважень отримав право безперешкодного доступу до інформації, в тому числі до конфіденційної, про боржника, його майно та кошти. Безперечно, такі позитивні зміни сприятимуть більш ефективній роботі арбітражного керуючого, скороченню тривалості процедур банкрутства, забезпечать своєчасне проведення аналізу фінансово-господарської діяльності боржника, дозволять скерувати вектор розвитку руху справи про банкрутство у правильному напрямку.

По‑третє, на жаль, призначення судом у справу про банкрутство арбітражного керуючого в попередні роки мало дещо безальтернативний характер та поставало багато запитань до прозорості такого призначення. Адже ст. 12 Закону містила положення, відповідно до якого у разі відсутності підстав для відмови у прийнятті або для повернення заяви про порушення справи про банкрутство господарський суд приймає заяву до розгляду, про що не пізніше ніж через 5 днів з дня її надходження виносить ухвалу, в якій зазначається прізвище, ім'я та по батькові арбітражного керуючого, визначеного автоматизованою системою з‑поміж осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України. Простори мережі Інтернет містили анонімні коментарі арбітражних керуючих, розслідування журналістів та експертів про те, що останніми роками в судах простежувалася корупційна складова у процесі призначення арбітражних керуючих, «потрібні» люди мали доступ до автоматизованої системи розподілу, резонансні та грошовиті справи розписувалися в суді на «потрібних» арбітражних керуючих. Чи можна було чекати справедливості та неупередженості від арбітражного керуючого, процедура обрання та призначення якого викликала багато запитань?

Наразі був змінений порядок призначення арбітражного керуючого для виконання повноважень розпорядника майна/керуючого реструктуризацією (термін «керуючий реструктуризацією» також є новелою Кодексу та застосовується до процедури банкрутства фізичної особи відповідно до Книги 4 Кодексу). Згідно з Кодексом, в ухвалі про прийняття заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство суд пропонує не одному, а одразу трьом арбітражним керуючим, визначеним автоматизованим відбором, подати заяву на участь у справі. Один з них призначається розпорядником майна/керуючим реструктуризацією. Вірогідно, тут можна говорити про спробу зменшення корупційної складової, адже суд призначає розпорядником майна/керуючим реструктуризацією арбітражного керуючого за власною ініціативою лише в тому випадку, коли жодна з кандидатур, обраних автоматизованим відбором, не подала до суду заяву на участь у справі, що на практиці відбувається вкрай рідко.

По‑четверте, важливим чинником, який впливає на якість та добросовісність виконання арбітражним керуючим своїх повноважень у межах справи про банкрутство, є розмір його винагороди. Не секрет, що гідний розмір такої винагороди та відшкодування витрат, пов'язаних зі здійсненням повноважень у справі, є гарантією незалежності, неупередженості та об'єктивності арбітражного керуючого під час здійснення своїх повноваженнь. Ст. 30 Кодексу підвищено розмір основної грошової винагороди арбітражного керуючого та передбачено додаткову грошову винагороду.

По‑п'яте, у ст. 32, 33 Кодексу зазначається про створення однієї саморегулівної організації арбітражних керуючих, що об'єднує всіх арбітражних керуючих. Завданнями цієї організації, зокрема, є контроль за діяльністю арбітражних керуючих, представництво арбітражних керуючих у відносинах з органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їхніми посадовими й службовими особами, підприємствами, установами, організаціями, громадськими об'єднаннями та міжнародними організаціями, захист професійних прав арбітражних керуючих, забезпечення високого професійного рівня та розвитку професії арбітражних керуючих. Тут питання полягає в тому, що ніхто не скасовував контроль за діяльністю арбітражних керуючих з боку державного органу з питань банкрутства в особі Міністерства юстиції України та його міжрегіональних управлінь (наказ Міністерства юстиції України від 06.12.2019 р. №3925/5), а також наразі не зовсім зрозуміло, яким чином будуть поєднуватися дві контрольні функції щодо діяльності арбітражних керуючих.

Відсторонення арбітражного керуючого — Дамоклів меч?

Загалом, варто зазначити, що новий Кодекс дещо послабив позиції арбітражного керуючого. Якщо раніше його міг відсторонити тільки суд, якщо вбачав у цьому підстави, то тепер таку можливість отримав комітет кредиторів. Згідно зі ст. 28 Кодексу, арбітражний керуючий може бути відсторонений господарським судом від виконання повноважень розпорядника майна, керуючого реструктуризацією, керуючого санацією, ліквідатора, керуючого реалізацією за його заявою. Відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень здійснюється господарським судом за клопотанням учасника провадження у справі або за власною ініціативою у таких випадках: невиконання або неналежне виконання обов'язків, покладених на арбітражного керуючого; зловживання правами арбітражного керуючого, подання до суду неправдивих відомостей; відмова арбітражному керуючому в наданні допуску до державної таємниці або скасування раніше наданого допуску; припинення діяльності арбітражного керуючого, наявність конфлікту інтересів.

Комітет кредиторів має право в будь-який час звернутися до господарського суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого від виконання повноважень незалежно від наявності підстав. Така законодавча конструкція містить можливість застосування суб'єктивного критерію оцінки діяльності арбітражного керуючого, оскільки останній може діяти виключно в межах повноважень, бути добросовісним та не порушувати законодавство. Однак, незважаючи на зазначене, відповідне питання про його відсторонення буде вирішуватися господарським судом за ініціативою комітету кредиторів. Законодавство про банкрутство у старій редакції дозволяло арбітражному керуючому достатньо чітко розуміти підстави свого можливого відсторонення. Чинне законодавство, яке містить словосполучення «незалежно від наявності підстав», створює в цьому питанні невизначеність та підґрунтя для маніпуляцій. Отже, на нашу думку, ступінь незалежності арбітражного керуючого помітно зменшується, а усвідомлення можливості бути відстороненим може змушувати арбітражного керуючого діяти в інтересах комітету кредиторів.

Механізми підвищення престижності професії арбітражного керуючого

• Збільшення до нового рівня оплати праці арбітражного керуючого. Особа, яка покликана керувати великими активами, повинна отримувати більші фінансові гарантії, ніж наразі регламентує Кодекс. Фінансова незалежність повинна стати гарантією незаангажованості арбітражного керуючого.
• Створення реєстру «чорних» арбітражних керуючих. Існування недобросовісних арбітражних керуючих підриває довіру до інституту арбітражних керуючих.
• Захист професійних прав арбітражних керуючих перед органами державної влади та місцевого самоврядування, громадськими організаціями, ЗМІ, зменшення на них податкового тиску.
• Позиціонування професії арбітражного керуючого поряд із професіями судді, адвоката, прокурора, нотаріуса, державного та приватного виконавця.
• Висвітлення в матеріалах ЗМІ переліку підприємств, які були виведені з кризи завдяки процедурам банкрутства, та роль арбітражного керуючого в таких процедурах.

Ідеальний портрет арбітражного керуючого — хто він?

Арбітражний керуючий повинен бути ефективним, незалежним та авторитетним. Ідеально, якщо це буде керівник-менеджер, який володіє найкращими рисами, які притаманні людині, є законослухняним та професійним. Він коректний, культурний, володіє іноземною мовою, трішки психолог, вміє управляти конфліктами, стресостійкий та гнучкий.

Арбітражний керуючий повинен вміти правильно та ефективно керувати управлінським циклом підприємства, раціонально планувати та контролювати робочий процес, оперативно управляти процедурою банкрутства в динамічних умовах. Він повинен вміти спілкуватися та налагоджувати контакти з представниками різних груп та прошарків суспільства. Також він повинен володіти здатністю до інноваційного, аналітичного та дослідницького розуміння стратегії процедури банкрутства та вміти сформувати своє бачення щодо процедури банкрутства в організаційному, фінансовому та правовому аспектах задля задоволення інтересів як боржника, так і кредиторів.

Загалом, ми оцінюємо зміни, які були внесені в законодавство, що регулює проблематику банкрутства, як позитивні, життєво важливі та давно необхідні. Однак чи будуть вони дієвими та рушійними — покаже час. Чекати українцям доводиться не вперше.