Зміна практики в компетішн

Якщо ви підприємець або керуєте бізнесом, то незалежно від його масштабу, неодмінно чули і про конкуренцію, і про Антимонопольний комітет України (АМКУ), а оминути увагою гучні розслідування на різноманітних ринках (від енергетики до еко-товарів) практично неможливо.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Конкурентне регулювання – це комплексна й часом заплутана сфера не тільки для бізнесу, а й для юристів. І найбільше питань виникає стосовно підходів АМКУ та судів до кваліфікації дій компанії, які можуть становити порушення, доказів у справах та ряду інших аспектів, пов’язаних із розглядом справ самим регулятором та оскарження його рішень у судах.

Про це й інше дискутували із суддями, представниками АМКУ та міжнародними експертами на круглому столі, який відбувся 3 березня при Національній школі суддів[1].

У цьому матеріалі пройдемося по основним меседжам, що лунали від суддів та АМКУ.

Підходи до кваліфікації порушень.

Під лупою у АМКУ опинилися цінові картелі. Представники регулятора вкотре нагадують про заборонені практики у відносинах з постачальниками/клієнтами, а саме про недопустимість встановлення мінімальних рекомендованих цін та обачність у запроваджені ретро-знижок, особливо якщо вони впливають на ціноутворення. А на нас, вочевидь, чекає низка справ. Залишаєтьсясподіватися, що регулятор врахує помилки у попередніх справах, через які рішення щодо фармкомпаній і ретро-знижок позлітали у судах.

Однією з причин, чому деякі рішення АМКУ не витримують критики в судах є проблема часових меж. У деяких справах АМКУ оцінює стан ринку тільки у період порушення, а що було до чи після нього залишається поза увагою. Проте якщо встановлено, що ціни були завищені у 2018 році, то логічно було б дослідити принаймні 2017 рік та 2019 рік. За відсутності такого порівняльного аналізу стану ринку, викликають сумніви висновки Комітету стосовно того, що в період нібито порушення ситуація на ринку якимось чином відрізнялася від умовно "нормальної".

Сам орган висловлюється за те, що все ж таки необхідно порівнювати періоди до, під час та після можливого порушення. А поки компаніям слід брати це до уваги та спростовувати висновки АМКУ у випадках, коли останній не приділив достатньої уваги порівнянню з іншими періодами. 

Іншим суперечливим у практиці моментом є наслідки порушення: їх врешті потрібно доводити чи ні? Тут одразу варто відмітити, що не всі порушення конкурентного права потребують доведення реальних наслідків (тобто тих, що вже настали). Закон у цій частині говорить нам про те, що узгоджені дії є антиконкурентними якщо уже призвели (реальне настання наслідків) або можуть призвести (гіпотетичне настання наслідків) до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Суперечності виникають у кваліфікації відносин у дистрибуції (так званих вертикальних узгоджених дій), щодо яких закон нібито встановлює спеціальне правило: тільки реальні наслідки мають антиконкурентний ефект. Але як же загальні норми? Чи потрібно доводити в них наслідки, чи гіпотетичного впливу на конкуренцію буде достатньо?

За результатами опитування учасників круглого столу 57% опитаних вважають необхідним доводити реальні наслідки впливу вертикальних узгоджених дій на конкуренцію.

Та Верховний Суд не згодний: на думку суддів, вертикальні узгоджені дії не повинні розглядатися окремо, до них застосовуються положення, які діють для антиконкурентних узгоджених дій в цілому. Окрім того, недоцільно доводити порушення до стадії коли наслідки стануть явними, тому АМКУ може і має встановлювати порушення у вигляді вертикальних узгоджених дій без доведення його реальних наслідків. Тобто, факту узгодження дій буде достатньо для притягнення до відповідальності.

При цьому, допоки у справі відсутній зафіксований контакт між учасниками узгоджених дій – тягар доведення порушення лежить на Комітеті.

Ще один неоднозначний момент, із яким стикаються компанії, які потрапили під розслідування АМКУ, – економічний аналіз. У справах щодо підвищення цін не обійтись без економічного аналізу й АМКУ досліджує вплив на ціни, у тому числі зміни в прибутковості компаній до та під час підозрюваного порушення.

Проте якщо оцінювати факт завищення цін, то що варто брати до уваги: вплив на конкуренцію чи так звану справедливість цієї ціни самої по собі?

На наш погляд, встановлення такої категорії як "справедлива ціна" не є можливим, оскільки така ціна має базуватись не лише на економічних показниках, але й на суб’єктивних уявленнях про справедливість. На щастя, 81% присутніх учасників круглого столу також вважає, що при підвищенні ціни має оцінюватися саме об’єктивний прояв порушення – вплив на конкуренцію.

Бізнесу слід звертати увагу на економічний аналіз під час розгляду справи в Комітеті. Пропустивши неправильно зроблений АМКУ економічний аналіз, виникнуть проблеми з оскарженням неправомірного рішення у суді. Адже наразі судова практика заперечує можливість судів переглядати правильність здійснення регулятором відповідного аналізу.

Проте ця ситуація може змінитися найближчим часом. Представники Верховного Суду погоджуються, що суд не може втручатися в повноваження АМКУ і самостійно здійснювати економічний аналіз. Але якщо в його основу (і, відповідно, в основу рішення) покладені неповні фактичні дані й регулятор не врахував обставин, що можуть вплинути на висновки рішення, то суд має право втрутитися і повинен це робити.

Схожі обмеження для суддів стосуються і розміру штрафів. Наразі законом встановлена лише верхня межа можливого штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, усе що менше ліміту – віддано на власний розсуд Комітету.

Водночас в Італії та Швеції, аналогічно Україні, розмір штрафу в законі обмежений верхньою межею, проте є рекомендаційні роз’яснення, яких відомство дотримується для забезпечення юридичної визначеності. Основна проблема зі штрафами у нас полягає у відсутності будь-якого обов’язкового орієнтиру для визначення сум у конкретних кейсах. Так, АМКУ сам розробив Рекомендаційні роз’яснення щодо визначення розміру штрафу, проте через їх необов’язковість він не завжди їх дотримується.

Наразі в Україні стягнення переглядається не в плані його строгості/доцільності/справедливості, а в плані його правомірності застосування. Тобто, суд не має права втручатися в дискрецію АМКУ та зменшувати розмір штрафу.

Ця ситуація не подобається нікому, і судді тут цілковито на боці бізнесу, наголошуючи, що частина рішень регулятора не відповідає їхнім же рекомендаціям. Очевидно, що потрібно або законодавчо врегулювати питання, або надати рекомендаціям обов’язкового характеру. А суди повинні мати можливість встановити факт неправомірного нарахування штрафу, тобто відсутність підстав для нарахування саме такої суми.

А як щодо повноважень під час перевірок? АМКУ може вимагати надання інформації, у тому числі тієї, яка міститься на електронному носії.

Однак, усьому є свої ліміти. Нещодавно Комітет програв справу, де звинувачував асоціацію у створенні перешкод проведенню перевірки. За рішенням органу, перешкодою стало надання комп’ютера у неробочому стані. Проте Верховний Суд зазначив, що відмова у надання інформації є кваліфікацією інформаційного порушення, але надання таких носіїв у неробочому/нефункціонуючому стані не є створенням перешкод у проведенні перевірки. Створення перешкод при проведенні перевірки та ненадання інформації – різні кваліфікації.

Цікаво, що в Італії для уникнення проблем з незнайомою технікою бізнесу на перевірку виходять з айті-командою та поліцією, яка може силою відчиняти замкнені приміщення на підставі рішення суду. І є можливість їх опечатувати.

Міжнародні експерти, і звісно ж АМКУ, рекомендують імплементувати такий інструмент і нам.

Декілька ремарок стосовно особливостей розгляду справ саме судами.

Помилки у рішеннях АМКУ призвели до того, що близько 55% рішень АМКУ були скасовані судами в 2020 році. Але відмінити рішення Комітету не так просто, як здається.

Якщо ви є об’єктом особливої уваги Комітету, ми б порадили подавати якомога більше доказів на підтвердження відсутності порушення/непричетності до нього. Судами неодноразово наголошувалось, що якогось стандартного переліку доказів не існує, а тому варто враховувати особливості кожної конкурентної справи. А розібратись з розслідуванням допоможуть грамотні юристи.

Притримувати докази до судового розгляду не варто, адже суди переважно не приймають "нові" докази (які не надавались під час розслідування АМКУ). Ігноруванню піддаються й висновки експертів, навіть попри те, що предметом експертизи зазвичай є відповідність фактів висновкам АМКУ.

Вважається, що досліджуючи нові докази/пояснення щодо кваліфікації дій суб’єктів господарювання, суд нібито втручається у виключні повноваження Комітету, який мав врахувати всі наявні обставини при прийнятті рішення.

З іншого боку, а що як компанія дійсно не знала про існування доказів під час розслідування або об’єктивно не могла подати їх до Комітету? Однозначної відповіді наразі немає. Судді здебільшого підтримують підхід європейських країн (зокрема, Швеції), за якого особа має можливість подати нові докази у виняткових випадах.

Очікуємо, що вже у найближчий місяць Велика Палата Верховного Суду поставить крапку у цьому питанні: подавати чи не подавати нові докази до суду.

Замість висновків

Конкурентне правозастосування змінюється і причини цьому дві: зміна підходів самим регулятором та зміна судової практики. Тримаємо руку на пульсі щодо обох з них. І, як у багатьох сферах, спостерігаємо парадокс: де-не-де ще не до кінця працюють деякі базові концепти конкурентного права, водночас, в інших напрямках правозастосування зустрічаються і деякі передові підходи. Над першим працюємо, а другому радіємо і дивуємось.