Реалізація законодавцем запропонованих автором змін і доповнень до Закону України «Про публічні закупівлі» не призведе до додаткових бюджетних витрат.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
«Малувато буде»? Тоді вам прийдеться прочитати статтю з відповіддю на два запитання:
1. Чи є в України інший невикористаний державний фінансовий ресурс, залучення якого не вплине негативно на всіх нас загалом, як негативно впливатиме підвищення податків?
2. Чи можна його використати шляхом внесення змін та доповнень до законодавства?
Про необхідність скасування цінової дискримінації українських учасників публічних закупівель, що пропонують чи можуть запропонувати замовникам товари, вироблені в Україні
Як відомо, переможцями публічних закупівель (труб обсадних, труб пластикових, каналізаційних, арматурної сталі, катанки тощо) є також постачальники іноземних товарів, зокрема нерезиденти України.
Звісно, такі постачальники отримують перемогу в торгах внаслідок найменшої цінової пропозиції. Наприклад, нерезидент України згідно з інформацією в ЗМІ фактично переміг у більшості тендерів, що проводилися АТ «Укргазвидобування» та ГТС України за останні щонайменше 5 років.
Внаслідок цього ці два публічні замовники сплатили йому за поставлені труби китайських виробників декілька мільярдів гривень щорічно.
Згідно з інформацією в електронній системі закупівель цінова пропозиція цього нерезидента в кожному тендері, в якому він був визнаний переможцем, була нижчою за пропозицію наступного учасника, який пропонував цим замовникам труби українського виробництва, меншою десь на від 1,5 до 50 мільйонів гривень із ПДВ.
Отже, вигода двох публічних замовників – державних підприємств складала щорічно не більше, ніж пара сотень мільйонів гривень.
Разом із наведеним вище:
- бюджети всіх рівнів не отримали ПДВ, податки на землю, податки на фонд оплати праці, сукупний розмір яких в два рази більший, ніж вигода від двох державних замовників, оскільки нерезиденти України – переможці торгів постачальники іноземних товарів не зобов’язані їх сплачувати;
- українські наймані працівники промислових підприємств та їхніх дистриб’юторів (дилерів) також сплатили менший військовий збір, менший збір до Пенсійного фонду, що прямо залежать від їхньої заробітної плати, а остання – від завантаженості потужностей українських виробників продукції.
Згідно з інформацією Міністерства економіки України українські виробники товарів – переможці торгів, сплачують податків у розмірі 40% від вартості товарів, робіт і послуг.
Отже, наслідки перемоги в торгах одного нерезидента України, проведених лише двома замовниками – державними підприємствами, в одному році – це упущена вигода України як держави в декілька мільярдів гривень у вигляді неотриманих податків від нього.
Питання взагалі не про конкретний чи конкретні випадки.
Запитання: а чому нерезиденти-імпортери виграють тендери в Україні?
Країни експорту повертають їм та/або власним експортерам-виробникам товару податки. Це робить іноземні товари значно дешевшими за українські, виробникам яких не повертається нашою державою жодний сплачений ними податок.
Причина: країни експорту піклуються про сьогодення та майбутнє своїх підприємств, добробут їхніх робітників, які прямо залежать від коефіцієнта завантаженості виробничих потужностей, про курс власної національної валюти, який прямо залежить від експорту товару в іноземній валюті, а, отже, залежить від цього ж коефіцієнта. Це також призводить до зниження виробничої собівартості та вартості товарів на внутрішніх ринках країн експорту з відповідними позитивними наслідками.
Наслідки таких явищ для України (окрім неотримання податків) лише внаслідок перемоги нерезидента в тендерах на прикладі двох державних підприємств за один рік:
- девальвація гривні внаслідок розрахунку з ним за поставлену продукцію валютою;
- відсутність в українських трубних підприємствах коштів на модернізацію та на її перспективу в майбутньому;
- зниження надходжень до Пенсійного фонду та військового збору;
- зростання прихованого безробіття на промислових підприємствах та фактичне зубожіння десятків тисяч українців (найманих працівників та їхніх родин).
А в масштабах всієї України? З огляду на те, що іноземні промислові товари (гірничо-шахтне обладнання, арматурну сталь, катанку, каналізаційні труби, пластикові труби, вугілля тощо) придбають й інші публічні замовники з такою ж «вигодою» для Української держави та Українського народу? Зважаючи на те, що Закон діє з 2014 року і в багатьох торгах на будівництво, наприклад, доріг, мостів, гідроспоруд та інших інфраструктурних об’єктів вигравали іноземні компанії і завозили в Україну щебінь, бітум, цемент нафтопродукти та навіть робочу силу.
Отже:
- упущена вигода Української держави щорічно, починаючи з 2014 року, – десятки чи сотні мільярдів гривень, а щорічна вигода замовників – не більше декількох сотень мільйонів гривень;
- ми забезпечуємо національні інтереси країн-експортерів багатотоннажних товарів (труб, нержавіючої сталі, шахтного обладнання, катанки, широколистого прокату тощо), фінансуючи їхні підприємства десятками мільярдів доларів, покращуємо їхню інвестиційну привабливість, курс їхніх національних валют, добробут їхніх громадян, підвищення реальних їхніх доходів, розробку інноваційних фармпрепаратів тощо;
- ми втрачаємо промисловість України, як уже втратили в мирний час загальне машинобудування, електрону галузь, частково фундаментальну та прикладну науко, науково-дослідні установи тощо. Втрачаємо кваліфікованих робітників, інженерів і менеджерів, без перспективи їх відновлення (відбудови, модернізації) в майбутньому, якщо не будуть внесені зміни до Закону і наше майбутнє після війни – «біленькі хатинки»
Нам відомо, що під час війни держава, державні підприємства та природні монополії виділяють сотні мільярдів гривень на придбання таких товарів із метою отримання енергетичної незалежності, відбудови зруйнованої ворогом інфраструктури, побудови фортифікаційних споруд, а також віддають законно їх іноземним виробникам із вигодою в декілька сотень мільйонів гривень та неотриманням податків у декілька десятків мільярдів гривень щорічно.
Риторичні запитання:
1. А яка мета Закону України «Про публічні закупівлі»? Чи не економія публічних коштів?
2. А як же з перевагою суспільного інтересу (національного) над приватним інтересом публічних замовників?
У мінусах національний інтерес, у великих мінусах. Але забезпечується законна конкуренція, яка несе «процвітання» – процвітання іноземних виробників та їхніх країн за наші державні кошти (зокрема, бюджетні), дискримінаційна цінова конкуренція щодо наших товаровиробників та їхніх дистриб’юторів (дилерів).
А для чого державі та народу така законність?
Враховуючи наведене, необхідно ввести в Закон України «Про публічні закупівлі» індекси цінової справедливості для українських товарів. Наприклад, коефіцієнт 1,2 для цінових пропозицій учасників торгів – постачальників товарів іноземного походження.
Що це дасть? Якщо електронна система закупівель визнає, з урахуванням запропонованого коефіцієнта, переможцем постачальника українського товару, то економічну вигоду отримає як замовник, так і держава в розмірі 40% від вартості його товару. Якщо ж отримає перемогу постачальник іноземного товару – отримає вигоду замовник та держава в розмірі 20% від вартості його товару, а не так як зараз: отримує копійчану вигоду замовник, а держава не отримує 40% від вартості іноземного товару.
Звісно, такий коефіцієнт не повинен поширюватися на всі лікарські засоби, товарів першої необхідності, що в недостатній кількості виробляються в Україні, товари подвійного призначення та інші критичні товари, перелік яких має встановити уряд України.
Такі зміни до Закону не матимуть жодного впливу на відносини України з її економічними партнерами та політичними друзями, оскільки їхні товари значно дорожчі за українські, китайські. І в результаті їхні потенційні постачальники (резиденти та нерезиденти України) не беруть участь у наших публічних закупівлях, предметом яких є багатотоннажні промислові товари.
Є ще одне запитання, яке законодавцю також необхідно врегулювати.
Цінова пропозиція нерезидентів в українській валюті – це цінова пропозиція в іноземній валюті, що помножена на курс гривні за офіційним курсом НБУ на день завантаження тендерної пропозиції.
Замовники ж розраховуються з ними іноземною валютою. Її вони за міжбанківським чи комерційним курсом. Ці курси зазвичай завжди вищі офіційного курсу НБУ на 3%.
Отже, необхідно внести зміни в Закон щодо перерахунку учасниками торгів – нерезидентами України цінової пропозиції в іноземній валюті за міжбанківським валютним курсом, а також встановити, що день завантаження цінової пропозиції має бути раніше трьох днів до останнього дня подання тендерних пропозицій.
Про необхідність скасування трирічної заборони на участь у наступних торгах учасників картелів, притягнутих АМКУ до відповідальності
Закон України «Про публічні закупівлі» містить трирічну заборону на участь у наступних публічних закупівлях учасників картелю, притягнутих АМКУ до відповідальності за вчинення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Мені взагалі незрозуміла мета встановлення цієї заборони, з огляду на те, що в Україні не існує ринків з ідеальною (досконалою) конкуренцією, а всі загальнодержавні ринки мають олігопольну структуру, представниками пропозиції на яких є 2–4 суб’єкти господарювання (українські виробники-імпортери).
Запитання, з огляду на вищенаведене:
Хто братиме участь в майбутніх торгах після притягнення АМКУ до відповідальності, наприклад, двох виробників чи їхніх дистриб’юторів (дилерів) за участь у картелі впродовж трьох років із дня прийняття Комітетом відповідного рішення?
Інші їхні дистриб’ютори (дилери). В чому тоді зміст трирічної заборони?
А що відбувається, коли в групі виробника більше немає дистриб’ютора (дилера), який може документально підтвердити наявність належного досвіду з виконання аналогічних договорів як кваліфікаційної вимоги, що завжди міститься в тендерній документації замовників і відповідає Закону? Група не бере участі в торгах? Так це ж обмеження конкуренції.
Начебто вищенаписане теоретичне. Водночас є ймовірність, що група в цей час реалізовувала товар приватним замовникам за цінами, нижчими за ціни переможців торгів, в яких не брала участі.
А це вже дискримінація державного сектору економіки як споживача товарів і наслідки трирічної заборони на участь групи в торгах.
А що відбувається на локальних ринках? Наприклад, послуги із харчування дітей сільських школах, військових частинах, госпіталях, розміщених у невеликих населених пунктах. Торги по ним виграють загалом ФАПи. Їх АМКУ штрафує – і робить це «тверезо».
Запитання:
А хто інший братиме участь в наступних закупівлях? Суб’єкти господарювання з Києва, чи що? Переможуть і будуть приїжджати у відрядження чи орендувати житло зі зручностями на вулиці типу «М/Ж» під «плакучою вербою»?
Ще є дужі цікаві запитання:
1. А чому Закон України «Про публічні закупівлі» визнає чинним рішення АМКУ з дня його прийняття, а не з дня набрання законної сили відповідного судового рішення, а Закон України «Про захист економічної конкуренції» після перебігу двомісячного строку з цього дня або з дня набрання законної сили відповідного рішення господарського суду?
2. І звідки законодавцю було у 2014 році відомо, що АМКУ як відповідач виграє майбутні судові?
А якщо не виграє і в багатьох випадках не виграє – про що тоді ця заборона та які її наслідки для Української держави?
Це антиконкурентні наслідки, які жодного відношення не мають до економії публічних коштів, верховенства права та закону. На жаль, їх першопричиною є трирічна заборона на участь у торгах так званих «учасників картелю», неправомірно визнаних таким АМКУ.
Отже, трирічна заборона на участь у торгах учасників картелю, притягнутого АМКУ до відповідальності, містить ознаки цінової дискримінаційності державного реального сектору економіки України та лікарень, поліклінік, госпіталів, військових частин, комунальних ЖЕКів, природніх монополій тощо, які зобов’язані придбавати товари лише за результатами електронних закупівель у випадках встановлених Законом щодо приватного сектору економіки України.
Враховуючи наведене, необхідно скасувати «проконкурентну» та «недискримінаційну» трирічну заборону на участь у наступних торгах учасників картелю, притягнутого АМКУ до відповідальності, оскільки це суперечить основній меті Закону, а саме економії публічних коштів і розвитку недискримінаційної, добросовісної конкуренції між учасниками торгів та секторами економіки.
З «тверезістю» штрафів (з принципами розумності та пропорційності штрафів, тяжкості наслідків порушення) також якось невдобно виходить. Так невдобно, що унеможливлює подання замовником як особою, якій учасниками картелю завдано збитків, подання позову до суду з вимогою їх компенсації в подвійному розмірі відповідно до ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
Причина: АМКУ не знає, що таке збитки і не знає, як визначити ціну, яка б була, якщо б учасники не домовились.
А хто групі компенсує його «тверезі» штрафи? Частково публічні замовники, а частково – приватні, товари яких ми придбаємо. Ми ж придбаємо прямо всі споживчі товари, а опосередковано з ними – всі промислові товари (промислову сировину, обладнання, енергоносії тощо), необхідні для їх виробництва.
Отже, як не дивно, суспільство загалом (мільйони українців) сплачує «тверезі» штрафи АМКУ. Це призводить до зниження їх реальних доходів і під час повномасштабної війни.
А чому б законодавцю на період воєнного стану та впродовж року після його скасування не обмежити апетити АМКУ і не встановити, наприклад, максимальний рівень штрафних санкцій для учасників тендерних картелів у 10 тисяч євро, а для ФОПів – 2 тисячі євро?
Про необхідність заборони закупівлі за конкурсними процедурами генеричного лікарського засобу, зареєстрованого на одного фармвиробника
Питання закупівлі оригінальних лікарських засобів, захищених патентами, як відомо, вже вирішене урядом України, Міністерством економіки України та Міністерством охорони здоров’я України. У результаті публічні замовники не мають права їх включати в лот із десятками чи сотнями найменувань генеричних лікарських засобів, що призводить до економії публічних коштів – бюджетних коштів.
Також є ще генеричний лікарський засіб, зареєстрований на одного фармвиробника. Внаслідок цього цей виробник чи імпортер – дистриб’ютор (дилер) іноземного виробника, на якого зареєстрований фармпрепарат, є 100% монополією на відповідному загальнодержавному ринку України.
Таких генеричних засобів десятки, а, можливо, і сотні. Вони включаються в предмети закупівлі разом із генериками, зареєстрованими на декількох виробників.
Наслідки наступні: ці генерики придбаються публічними замовниками в переможців торгів за вартістю вищою не менше ніж 10% від вартості їх у виробників чи імпортерів (10% – це торгова оптова надбавка посередника – переможця публічної закупівлі, оскільки жоден виробник та імпортер не може поставити всі фармпрепарати, які є предметом закупівлі і, як наслідок, не беруть участь у таких торгах).
Враховуючи наведене:
- необхідно встановити заборону включення замовником кожного генерика, зареєстрованого на одного фармвиробника, до складу предмету закупівлі з іншими генериками, зареєстрованими на декількох виробників;
- зобов’язати замовника придбавати такий генерик за процедурою закупівлі в єдиного виконавця (українського фармвиробника чи його імпортера) в разі, якщо його очікувана вартість перевищує, наприклад, 500 євро.
Крім вищенаведеного, на моє переконання, також із метою економії бюджетних коштів необхідно: якщо очікувана вартість генерика, зареєстрованого на декількох фармвиробників, перевищує, наприклад, 500 євро, зобов’язати замовника придбавати цей генерик за переговорною процедурою із запрошенням українських виробників та імпортерів цього генерика.
До речі, вся інформація про реєстрацію генерика на одного чи декількох виробників міститься в загальнодоступному реєстрі лікарських засобів. Веде цей реєстр (і зобов’язане вести) Міністерство охорони здоров’я України. Інформація про імпортерів фармпрепаратів іноземного виробництва є публічною та загальнодоступною, а в паперовому вигляді є в Міністерства охорони здоров’я України. Та не виключено, що може бути у відповідних обласних і районних управліннях з охорони здоров’я, підпорядкованих місцевим адміністраціям.
Крім наведеного, вважаю за необхідне звернути увагу на наступне.
Згідно з Законом України «Про лікарські засоби» в Україні обіг незареєстрованих лікарських засобів заборонено.
Лікарський засіб може бути зареєстрований лише на ім’я українського чи іноземного фармвиробника. Український фармвиробник повинен мати ліцензію на виробництво лікарських засобів з їх переліком і ліцензію на право оптової торгівлі з переліком лише зареєстрованих на його ім’я фармпрепаратів. Імпортером зареєстрованого в Україні лікарського засобу може бути лише іноземний фармвиробник, на ім’я якого він зареєстрований (або його офіційний представник). Цей імпортер також повинен мати ліцензію на імпорт (ввезення) в Україну зареєстрованого лікарського засобу та ліцензію на оптову торгівлю з його назвою.
У теорії такий імпортер як оптовик може мати й загальну ліцензію на право оптової торгівлі всіма лікарськими засобами, але це економічно невигідно іноземному фармвиробнику, якого цей імпортер представляє в Україні на виконання Закону України «Про лікарські засоби». Причина ж таких обмежень очевидна, а саме: всю повноту юридичної відповідальності за безпечність та якість лікарського засобу має нести і несе згідно з законодавством фармвиробник, на ім’я якого він зареєстрований в Україні. Це дещо може зменшувати інтенсивність конкуренції, але згідно з Конституцією України найвищою цінністю є людина з її природніми правами на здоров’я та життя. Це і є єдиними національним інтересом України, а все інше – в тому числі конкуренція, – всього лише його похідні. Не буде українців – не буде конкуренції, територіальної цілісності, самостійності та незалежності України.
Відповідно до спеціального законодавства України з охорони здоров’я два лікарські засоби є взаємозамінними за лікувальною ефективністю, якщо мають однакову дієву речовину (речовини), однакову її молярну дозу, форму випуску та однаковий спосіб введення в організм.
Отже, навіть фармпрепарати з однаковими дієвими речовинами (але у формі крапель і пигулок) не є взаємозамінними за лікувальною ефективністю. Якщо перший зареєстрований лише на одного виробника, а другий – також на нього чи іншого виробника, то цей виробник (и) є 100% монополіями на двох різних загальнодержавних ринках України.
Тож таких загальнодержавних ринків із 100% монополіями може бути не десятки, а сотні чи навіть декілька тисяч. Водночас у мирний час умовна упаковка лікарського засобу іноземного виробництва коштувала втричі дорожче за умовну упаковку лікарського засобу українського виробництва.
Якщо зробити припущення, що в Україну імпортувалися здебільшого генерики, а серед них було багато генериків, зареєстрованих в Україні на одного виробника, то 10% торгової надбавки посередника – переможця внаслідок законодавчої неможливості участі іноземного виробника чи його представника – імпортера в торгах та з урахуванням того, що імпортери розраховуються іноземною валютою може мати не такі вже й маленькі негативні наслідки – якщо законодавцем не будуть внесені запропоновані автором відповідні зміни до Закону в частині генериків.