Останнім часом практика Антимонопольного комітету України (далі — Комітет) характеризується підвищеним інтересом не лише до так званих «класичних» порушень (зокрема, зловживання монопольним становищем чи змови на закупівлях), але й до вертикальних угод, які можуть суттєво зашкодити інтересам кінцевого споживача (наприклад, якщо споживач купуватиме товар за завищеними та економічно необґрунтованими цінами, не маючи іншої ринкової альтернативи) або інтересам конкуренції (наприклад, конкуренція страждає через встановлення продавцем необґрунтованих критеріїв відбору для дистриб'юторів, з якими він бажав би працювати, тобто відбувається послаблення внутрішньобрендової конкуренції).
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Зазвичай вертикальними визнаються відносини, в яких сторони діють на окремих ринках (не конкурують між собою) та перебувають у стані «продавець — покупець». Поки що в Україні регулювання вертикальних відносин більшою мірою стосується саме сфери дистрибуції товарів, хоча європейському законодавству відомі також інші вертикальні відносини (угоди категорійного менеджменту, франчайзинг, вертикальні угоди між конкурентами тощо).
Інтерес Комітету до дистрибуційних бізнес-практик, особливо на фармацевтичному ринку, породжує дуже велике коло питань для гравців на ринку. Це спричинено тим, що практика застосування антимонопольного законодавства в цій сфері лише формується, так само як і формуються принципи розуміння поведінки гравців на ринку, за якими можна розрізняти ризиковані та неризиковані практики. Cвої перші напрацювання Комітет вже починає презентувати у роз'ясненнях.
У період становлення практики гравці ринку повинні бути особливо обережними, адже наразі відсутнє остаточне розуміння того, що є дозволеним, а що — ні, тому «необережний крок» може призвести до визнання Комітетом потенційно проконкурентної поведінки антиконкурентною.
Регулювання вертикальних узгоджених дій
Важливим є той факт, що згідно із загальним консенсусом економічної думки, відносини дистрибуції не є шкідливими для конкуренції, а певні обмеження, що застосовуються в межах діяльності дистриб'ютора, вважаються адекватними й такими, що мають навіть проконкурентний ефект, на відміну від горизонтальних угод (картелів), які майже завжди матимуть антиконкурентний ефект.
Саме ця концепція відображена у ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції», якою встановлено, що певні обмеження, які накладаються одним учасником на іншого, вважаються такими, що не порушують антимонопольне законодавство, а саме:
- використання поставлених продавцем товарів чи товарів інших постачальників;
- придбання в інших суб'єктів господарювання або продаж іншим суб'єктам господарювання чи споживачам інших товарів;
- придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди;
- формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб'єктам господарювання чи споживачам.
Однак, якщо такі обмеження призводять до суттєвого звуження конкуренції на усьому ринку чи в значній його частині (в тому числі до монополізації відповідних ринків), обмежують доступ на ринок інших суб'єктів господарювання або призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів, то такі вертикальні узгоджені дії будуть оцінюватися як порушення.
При цьому, застосовуючи ст. 6, 8 зазначеного Закону, Комітет зважає на власні Типові вимоги до вертикальних узгоджених дій суб'єктів господарювання, затверджені Комітетом від 12.10.2017 р. №10‑рп (майже дослівно відтворює постанову Європейської комісії №330/2010 від 20.04.2010 р.), що розмежовують практики, які є «автоматично» дозволеними, від практик, які можуть становити ризик порушення.
Склад порушення для антиконкурентних вертикальних узгоджених дій
Необхідно брати до уваги, що антиконкурентні вертикальні узгоджені дії мають певний «скелет» порушення, що складається з трьох обов'язкових ознак, які підлягають доказуванню Комітетом, а саме:
- наявність узгоджених дій;
- антиконкурентний ефект від таких дій, тобто реальні (а не гіпотетичні) негативні наслідки від обмежень, передбачених ч. 2 ст. 8 Закону (див. постанови Верховного Суду України від 15.01.2019 р. у справі №910/1376/18, від 04.09.2018 р. у справі №910/933/18).
- прямий причинно-наслідковий зв'язок між узгодженими діями та антиконкурентним ефектом.
Відсутність доведення хоча б однієї із зазначених ознак призводить до неможливості застосування кваліфікації вертикальних дій як антиконкурентних.
Рекомендаційні роз'яснення на фармринку: Комітет розставив основні акценти
21.02.2019 р. Комітет прийняв Рекомендаційні роз'яснення №5‑рр, що стосуються застосування антимонопольного становища учасниками ринків лікарських засобів у вертикальних відносинах щодо постачання та просування лікарських засобів (далі — Роз'яснення).
Комітет надав оновлену оцінку щодо підходів до товарних меж ринку (комерційний, госпітальний, тендерні сегменти), що значно впливає на оцінку частки компанії на ринку, щодо розуміння того, що вважається жорсткими вертикальними обмеженнями, а також щодо знижок, маркетингових програм, звітності та програм підтримки пацієнтів.
Оцінка Комітетом товарних меж ринків
Однією з важливих категорій в діяльності Комітету є визначення товарної межі ринку, яка встановлюється шляхом аналізу наявності взаємозамінних товарів щодо того товару, який виробляється/реалізовується компанією. За визначенням товарної межі слідує оцінка частки компанії в окреслених межах, яка обчислюється залежно від кількості проданого товару та його замінників усіма учасниками ринку.
При цьому показник частки на ринку є важливим для учасників вертикальних узгоджених дій. За загальним правилом, якщо учасники вертикальних дій не займають 30% частки на ринку (щодо кожного учасника частка розраховується окремо) та не застосовують жорстких обмежень, то такі вертикальні узгоджені дії вважаються «автоматично» дозволеними, тобто вважаються такими, що не обмежують конкуренцію та виключають можливість того, що Комітет окремо розслідуватиме такі дії як порушення. Таким чином, важливо розуміти, як саме Комітет визначатиме ринок і частку, яку займає компанія. Роз'ясненнями Комітет упорядкував свої підходи щодо оцінки товарних меж ринку, що важливо для визначення частки компанії на ринку.
Відтепер Комітет окремо оцінюватиме реалізацію лікарських засобів у комерційному, госпітальному, тендерному сегментам завдяки різним підходам до аналізу взаємозамінності. Також Комітет по‑іншому оцінює межі ринку, якщо компанії подаються на отримання дозволу на концентрацію (транзакції зі злиття та поглинання).
Для госпітального і тендерного сегментів групи взаємозамінних лікарських засобів враховуються такі критерії:
- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах (базовий критерій);
- мають однакову лікарську форму (базовий критерій);
- вводяться тим самим шляхом;
- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності;
- відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;
- мають однакові показники біодоступності.
У разі оцінки комерційного сегмента реалізації, що стосується безрецептурних лікарських засобів, необхідних для усунення/полегшення симптомів нескладних захворювань, кінцеве рішення про вибір якого приймає споживач, Комітет братиме до уваги попит (обізнаного) споживача та пропозицію добросовісного продавця (провізора, фармацевта). Концепція обізнаного споживача не є новелою для української правозастосовної практики та вже пройшла своє випробовування і роз'яснення в судовій практиці. Таким чином, весь ланцюжок реалізації кожного виду лікарського засобу буде під увагою Комітету.
Окрім того, Комітет застосовуватиме різні підходи до оцінки ринку хімічно синтезованих та біологічних лікарських засобів. Для хімічно-синтезованих буде застосовуватися генеричний підхід — на підставі біоеквівалентності до референтного лікарського засобу. Щодо біологічних лікарських засобів, то біосиміляри не є точною заміною певному препарату, а тому Комітет орієнтуватиметься на дослідження порівнянності, що передбачені порядком проведення експертизи реєстраційних матеріалів.
Оцінка жорстких обмежень у вертикальних узгоджених діях
У цьому випадку Комітет демонструє відповідність до підходів, які застосовуються в європейському антимонопольному законодавстві (зокрема, щодо ексклюзивної та вибіркової дистрибуції). Комітет у Роз'ясненнях зазначив, що вважає жорсткими обмеження щодо застосування мінімальної/фіксованої ціни перепродажу (на відміну від застосування максимальної/рекомендованої ціни перепродажу (нежорстке обмеження)), обмеження території або кола замовників, у межах якої або яким покупець-дистриб'ютор може перепродавати контрактний товар, а також обмеження перехресних поставок між покупцями-учасниками вибіркової системи постачання або обмеження активних та пасивних продажів товару кінцевим споживачам учасниками вибіркової системи постачання, які діють на ринку роздрібної торгівлі.
Розуміння того, які обмеження можуть вважатися жорсткими, є важливим, оскільки наявність жорстких обмежень у вертикальних узгоджених діях виключає автоматичний дозвіл щодо таких узгоджених дій та є ризиком для компаній.
Застосування знижок
Комітет достатньо детально перерахував ті антиконкурентні ефекти, які були виявлені ним на цей час за результатами аналізу практик застосування знижок учасниками ринку, серед яких такі знижки, що:
- дозволяють уникнути цінового регулювання/завищення цін на публічних закупівлях або спрямовані на фіксування цін на певному рівні;
- надають можливість застосовувати практику «хижацьких цін», тобто встановити такі ціни (нижчі ніж витрати на виробництво та реалізацію товару), що дозволить витіснити конкурентів;
- обмежують доступ до покупців та мають наслідком підвищення витрат конкурентів;
- обмежують доступ до ключових ресурсів (сировина, доступ до основних ланок поставки, потужних дистриб'юторів);
- надаються на певний перелік товару, що включає як унікальні препарати, так і препарати, які мають багато замінників, та можуть мати наслідком посилення ринкової влади постачальника (надання знижки на певний перелік також може мати наслідком ефект нав'язування ширшого асортименту товарів).
Окремо Комітет відзначив знижки, спрямовані на мотивування продажів, що може мати негативні наслідки для конкуренції у таких випадках:
- застосування різних підходів до різних дистриб'юторів без об'єктивно виправданих причин;
- розподіл ринків за територією, колом покупців (окрім випадків, що дозволені), асортиментом товарів тощо;
- стимулювання виконання планів закупівлі/збуту (у вартісних, а не кількісних показниках), підтримка рівня складських запасів, що призводить до створення бар'єрів входу на ринок генериків (замінників) або витіснення з ринку лікарських засобів-конкурентів (за умови, якщо ринкова частка хоча б одного з учасників узгоджених дій дорівнює чи перевищує 30%).
Знижка за підтримку мінімального запасу (наприклад, див. рекомендації Комітету від 31.01.2019 р. №4‑рк) є предметом особливої уваги Комітету, тому має високий ризиковий статус. При цьому вертикальні дії, які стосуються оригінальних препаратів, мають наслідком підвищення доступності препаратів, доведення знижених цін до кінцевих споживачів, не вважаються порушенням.
Комітет окремо приділив увагу часовому виміру знижок, тобто їх надання у ретроспективний (офф-інвойс) чи проспективний (он‑інвойс) способи, та розподіляє основні зони ризику застосування таких способів надання знижок. Окрім того, Комітет вважає, що для оцінки порушень антимонопольного законодавства немає значення, в якій формі відбувається заохочення: знижка, бонус, маркетингова послуга, безповоротна фінансова допомога тощо.
Також були наведені певні точкові методи запобігання обмеженню конкуренції внаслідок застосування знижок: не надавати ретроспективні знижки за збут на публічних закупівлях, окремо формувати політику для унікальних препаратів та генериків, не допускати змішування унікальних препаратів і генериків тощо.
Звітність
Щодо звітності Комітет наводить певні критерії, які дозволяють виокремити «ризиковану» звітність. Наприклад, звітування повинно бути розумним та адекватним з позиції обсягу інформації та періодичності її надання. Надання будь-яких знижок лише за факт надання звітності та обмін порадами стосовно цінової політики Комітет вважатиме антиконкурентними практиками.
Програми підтримки пацієнтів
Застосування програм підтримки пацієнтів визначається Комітетом як позитивна практика. Водночас Комітет зазначає певні принципи, якими необхідно керуватися, щоб не допустити порушення конкуренції, а саме:
- інформація про можливість участі у програмі як для пацієнтів, так і для учасників ланцюжку постачання до кінцевого споживача повинна бути загальнодоступною, забезпечувати недискримінаційний підхід до учасників програми;
- неможливість застосування мінімального/фіксованого рівня цін на лікарські засоби;
- недопущення нав'язування супутніх товарів;
- надання переваги free packs (безкоштовні пакети) над фінансовими стимулами участі у програмі, за умови застосування таких фінансових стимулів як знижки або бонуси;
- застосування он‑інвойс методу нарахування знижок.
Програми особливо доцільні для препаратів, що є унікальними та мають високу вартість. Однак Комітет не надав оцінку програм щодо лікарських засобів, що приймаються пожиттєво, оскільки вони потребують окремого аналізу.
Отримання висновків та дозволів на вертикальні узгоджені дії
В тому випадку, якщо є сумніви у застосуванні тієї чи іншої практики, компанія завжди може звернутися до Комітету із запитом про надання висновків щодо кваліфікації дій, наприклад, з проектом договору або комерційної (дистрибуційної) політики. Комітет розгляне проекти документів та надасть висновок щодо того, містять такі документи ознаки порушення чи ні.
Окрім того, учасник ринку може скористатися опцією звернення до Комітету із заявою про отримання дозволу на узгоджені дії. Звертаємо увагу на те, що Комітет у Роз'ясненнях зазначив, що учасник ринку має саме право, а не обов'язок звернутися до Комітету за дозволом на узгоджені дії, якщо такі дії не підпадають під поняття автоматично дозволених відповідно до Роз'яснень.
Наостанок варто додати, що такими Роз'ясненнями Комітет вперше формалізував та консолідовано виклав основні (в тому числі нові) правові позиції за бізнес-практиками на фармринку. У зв'язку з цим компаніям, що є гравцями на ринку (виробникам, дистриб'юторам, аптекам), слід переглянути свої внутрішні комерційні, дистриб'юторські, маркетингові (тощо) політики, договірні відносини з контрагентами та привести їх у відповідність до позицій Комітету, оцінити ризики, використовуючи Роз'яснення, а також забезпечити застосування механізмів, що унеможливлять завдання шкоди конкуренції. Відсутність таких превентивних заходів може мати наслідком накладення великих за розміром штрафів.
Хоча Роз'яснення Комітету стосуються вертикальних бізнес-практик саме на фармацевтичному ринку, деякі підходи за аналогією можуть бути застосовані на інших ринках, враховуючи їхню специфіку.