Рішення Антимонопольного комітету України є чи не найгучнішими за резонансом у бізнес-спільноті рішеннями державних органів. На нашу думку, це результат як власних зусиль АМКУ з побудови модернового конкурентного відомства, так і формування ним та суб'єктами господарювання правозастосовної практики. У цій статті ми хотіли б звернути увагу читачів на деякі резонансні справи з оскарження рішень АМКУ, а також їх проаналізувати, окресливши сучасні тренди.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Поточний стан справ
Станом на 2018 р. АМКУ припинив 1 344 порушень (з них 52% були припинені шляхом прийняття рішень про накладення штрафів та 48% шляхом надання рекомендацій). Сукупний розмір накладених у 2018 р. штрафів становить 277 млн грн (з яких сплачено 183 млн грн).
Як показує практика, справи про порушення, які розглядаються АМКУ, стають все більш масштабними. АМКУ розширює та покращує якість своєї правозастосовної практики на різних ринках, занурюючись у складні економічні процеси та нетривіальні бізнес-практики. Зокрема, за період 2015–2019 рр. АМКУ наклав такі рекордні штрафи:
- 86 млрд грн — на ПАТ «Газпром» за зловживання монопольним становищем (ЗМС) на ринку газу;
- 6,5 млрд грн — на виробників тютюнових виробів та ТОВ «ТЕДІС Україна» (Тедіс) за антиконкурентні узгоджені дії (АУД);
- 869,27 млн грн — на учасників закупівель послуг харчування Міністерством оборони за АУД у вигляді спотворення результатів торгів;
- 431 млн грн — на Тедіс за ЗМС на ринку дистрибуції сигарет;
- 204,325 млн грн — на низку мереж АЗС за АУД на ринку роздрібної торгівлі нафтопродуктами;
- 203, 616 млн грн — на низку торговельних мереж та ТОВ «АСНільсен Юкрейн» за АУД (так звана «Справа ритейлерів»);
- 139,1 млн грн — на ТОВ «Санофі-Авентіс Україна», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Оптіма-Фарм Лтд» за АУД на ринках лікарських засобів («Справа Санофі»).
Окрім того, АМКУ активно поповнює свій правозастосовний інструментарій, приймаючи нетипові для нього рішення. Показовими у цьому контексті стали:
- рішення Тимчасової адмінколегії АМКУ №30‑р/тк від 13.12.2018 р. про накладення штрафу за неправомірне використання ТОВ «Ергон-Електрік» комерційної таємниці ТОВ «ТВК Вектор‑ВС» — перше рішення такого роду за всю історію АМКУ;
- рішення АМКУ №598‑р від 05.09.2019 р. про примусовий розподіл компаній групи Ostchem через визнання пов'язаних компаній такими, що зловживали монопольним становищем на ринку первинної реалізації азотних мінеральних добрив — таку санкцію АМКУ застосував вперше з середини 1990‑х років.
Аналіз результатів діяльності АМКУ вказує, що відомство все більше ставить у пріоритет значущість та масштаб справ, аніж їхню кількість. Основними об'єктами уваги АМКУ є дослідження поведінки суб'єктів господарювання (далі — СГ) щодо наявності ознак ЗМС або АУД. Таким чином, правозастосовна практика АМКУ наразі перебуває у фазі активного розвитку, що потребує формування правильних та єдиних підходів до застосування конкурентного законодавства. Не останню роль в цьому відіграє судова практика.
Останніми роками суди все частіше заглиблюються в обставини справи, дослуховуються до аргументів СГ та скасовують рішення АМКУ, сумнівність яких була доведена СГ. Якщо раніше АМКУ мав доволі переконливий судовий послужний список (близько 90% рішень АМКУ залишалися чинними), то останнім часом збільшується кількість справ, у яких бізнес отримує позитивний результат. Яскраве свідчення — гучні перемоги бізнесу в низці резонансних процесів (зокрема, у «Справі ритейлерів» та «Справі Санофі»). Наразі на судовому розгляді перебуває ще одна «фармацевтична» справа — про оскарження рішення АМКУ про АУД між ТОВ «Рош Україна» та його дистриб'юторами, в якій СГ вже двічі отримали перемогу в апеляційній інстанції.
Зазначені вище обставини свідчать про те, що СГ все частіше звертаються до судів з оскарженням рішень АМКУ, займаючи виважену оборонну позицію та наводячи переконливі аргументи й докази сумнівності позиції АМКУ, а суди все частіше їх належним чином сприймають та оцінюють.
Причини оскарження рішень АМКУ
На практиці найбільш поширеними недоліками рішень АМКУ, на яких СГ зосереджуються у процесі їх оскаржені в судах, є наступні. По‑перше, нездійснення повного та всебічного аналізу ринку і комерційних практик суб'єктів господарювання. Інколи АМКУ застосовує достатньо суперечливий або «зручний для доказування» підхід до визначення меж ринків (насамперед, товарних) та неналежний аналіз груп взаємозамінних товарів, що спотворює реальну картину щодо розміру ринкових часток СГ та впливає на кваліфікацію їхніх дій. Не проведення повного і всебічного дослідження та аналізу бізнес-практик часто призводить до суперечливості висновків АМКУ, їх побудови на припущеннях та власній інтерпретації ринкових практик, а не на встановлених фактах.
По‑друге, недоведеність порушення та обставин його вчинення. Тягар доказування наявності порушень у діях СГ лежить на АМКУ. Водночас відомство не завжди повно і всебічно оцінює ситуацію на ринку та становище на ньому СГ, а свої рішення обґрунтовує на підставі встановлення лише дій, що містять певні формальні ознаки того чи іншого порушення. Поточна кон'юнктура ринку, наявність або відсутність певних об'єктивних підстав для вчинення відповідних дій СГ, співвідношення дій СГ з поведінкою інших учасників ринку та інші інструменти конкуренції між СГ іноді залишаються поза увагою. Такі підходи призводять до недоведеності фактів вчинення порушень, а також невідповідності висновків АМКУ реальним обставинам справи.
По‑третє, дискреційність АМКУ у визначенні розміру штрафів. У багатьох рішеннях АМКУ відсутнє обґрунтування розмірів штрафів. Законом процес визначення розмірів штрафів не врегульований, АМКУ обмежений лише максимальною межею штрафу. Єдиним документом, яким передбачені певні правила визначення розміру штрафів, є Рекомендаційні роз'яснення, прийняті 15.09.2015 р. та надалі чотири рази змінені (остання редакція від 09.08.2016 р.). Документ, прийнятий АМКУ у відповідь на численні скарги на непрозорість підходів у процесі визначення штрафів, на жаль, не є обов'язковим для АМКУ.
Водночас права оскаржити розмір штрафу СГ наразі також не мають. Проект Закону №2431, яким на органи АМКУ планувалося покласти обов'язок застосовувати положення Методики з розрахунку розміру штрафів органами АМКУ за порушення законодавства про захист економічної конкуренції (яка мала бути затверджена розпорядженням АМКУ як нормативний акт), після 4‑х років жвавих дискусій був відхилений Верховною Радою.
Аналіз резонансних справ АМКУ
- «Тютюновий картель». Однією з найбільш свіжих резонансних справ АМКУ є накладення штрафу за АУД, які стосуються обмеження доступу інших СГ (покупців) на ринок первинного продажу виробниками сигарет, між українськими дочірніми компаніями Philip Morris, JTI, BAT та Imperial Tobacco (далі разом — виробники) та дистриб'ютором Тедіс у сукупному розмірі 6,5 млрд грн (рішення АМКУ №697‑р від 10.10.2019 р.). На нашу думку, це рішення є достатньо суперечливим.
Нагадаємо, в кінці 2016 р. АМКУ наклав на Тедіс штраф у розмірі 431 млн грн за ЗМС (рішення АМКУ №551‑р від 16.12.2016 р.). У розслідуванні, яке закінчилося нещодавнім прийняттям рішення №697‑р, увага АМКУ була прикута до дослідження причин набуття Тедіс монопольного становища.
За результатами розслідування АМКУ дійшов висновку, що монополізація ринку Тедіс та подальше утримання ним монопольного становища були обумовлені АУД між Тедіс і виробниками, по‑перше, на етапі монополізації — внаслідок попередньої домовленості виробників та Тедіс щодо зміни ринку з багатьма дистриб'юторами на монопольний.
Зазначені обставини, на думку АМКУ, підтверджуються стрімким та значним інвестуванням Тедіс у розвиток дистрибуційної мережі в Україні, яке через сталість ринку було б надзвичайно ризиковим, якби Тедіс попередньо не знав, що виробники не будуть протидіяти його експансії. Висновки щодо наявності узгодженості між виробниками та Тедіс АМКУ обґрунтовує достатньо сумнівними аргументами (зокрема, відсутністю реакції виробників на стрімкі зміни ринку, не з'ясуванням причин виходу дистриб'юторів з ринку тощо).
Іншим спірним елементом аргументації АМКУ є покладання відповідальності за монополізацію ринку з боку Тедіс на виробників. Хоча у 2011 р. АМКУ надав групі Megapolis дозволи на концентрації та узгоджені дії, які передбачали зобов'язання продавців дистрибуційного бізнесу не здійснювати оптову реалізацію тютюнових виробів без дозволу Megapolis протягом 10 років.
Як вбачається з тексту рішення №697‑р, виробники неодноразово наголошували на зазначеній вище обставині, проте АМКУ відхилив подібні доводи, мотивувавши це тим, що відповідні дозволи на узгоджені дії були скасовані у 2018 р., а суд апеляційної інстанції підтримав законність такого рішення АМКУ. Така аргументація видається достатньо суперечливою, оскільки не зовсім зрозуміло, яким чином рішення, прийняте у 2018 р., вплинуло на структуру ринку в досліджуваний АМКУ період 2010–2016 рр. Також варто зазначити, що в кінці 2019 р. Верховний Суд України визнав недійсним рішення АМКУ про скасування дозволів на узгоджені дії між Megapolis та СГ, бізнес яких він придбав.
По‑друге, на етапі після набуття Тедіс монопольного становища — внаслідок встановлення виробниками завищених вимог до потенційних дистриб'юторів, що обмежило доступ конкурентів Тедіс до ринку первинного продажу сигарет. Автори вважають, що результати оскарження рішення №697‑р можуть мати значний вплив на подальшу правозастосовну практику як АМКУ, так і судів, оскільки воно зачіпає кілька надзвичайно важливих питань.
Зокрема, співвідношення ч. 2 та ч. 3 ст. 6 Закону. В рішенні №697‑р, яким дії виробників та Тедіс кваліфікуються за ч. 2 ст. 6 Закону, АМКУ не наводить жодних прямих доказів змови, а опосередковано обґрунтовує наявність АУД схожістю поведінки виробників. Якщо таких доказів немає, але поведінка СГ через підозрілу схожість наводить на думку про її обумовленість попередньою змовою, АМКУ може кваліфікувати дії СГ за ч. 3 ст. 6, довівши, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення схожих дій.
Стандарт доказування порушень за ч. 3 ст. 6 чітко сформований в ПП ВГСУ №15 від 26.12.2011 р. та пройшов перевірку («Справа ритейлерів»). У будь-якому випадку, АМКУ може кваліфікувати дії як антиконкурентні, лише виключивши всі об'єктивні чинники, які могли б обумовити відповідну поведінку, та довівши безпідставність посилань СГ на такі чинники. Використаний АМКУ підхід, на нашу думку, призводить до розмивання стандартів доказування порушень, передбачених ч. 2 та ч. 3 ст. 6 Закону. Вважаємо, що підтримка судами використаного АМКУ підходу потенційно може негативно позначитися на подальшій правозастосовній практиці в частині доведення порушень.
Ще одне питання стосується підстав та необхідних передумов для накладення штрафу на групу осіб як єдиного суб'єкта господарювання. Рішення №697‑р цікаве також тим, що АМКУ застосував непоширений у своїй практиці підхід та наклав штрафи на компанії, які входять до однієї корпоративної групи, як на єдиного СГ. Згідно з рішенням АМКУ №697‑р, накладення штрафу на групи осіб було обумовлене тим, що відповідні компанії, які входять до груп, отримали вигоди, що полягали в одержанні частини прибутку компаніями як єдиним СГ.
Рішення не містить жодних подальших деталей з цього приводу. Очевидно, аргументація АМКУ в частині накладення штрафів на групу осіб буде озвучена вже на етапі судового розгляду. У разі підтримки судами підходів АМКУ щодо практики накладення штрафів на групу компаній як єдиного СГ це може відкрити АМКУ можливості поширення такої практики у процесі прийняття рішень у справах щодо порушень, які були виявлені АМКУ на інших ринках.
- «Бензинова» справа. Яскравим прикладом прийняття АМКУ рішення без проведення всебічного аналізу ринку та доведення обставин, що вказують на порушення, є так звана «бензинова» справа. У жовтні 2016 р. АМКУ прийняв рішення №480‑р, яким кваліфікував дії низки мереж АЗС за ч. 3 ст. 6 Закону (сукупний розмір штрафу 204 млн грн).
Схожі дії полягали у встановленні та підтримці АЗС подібних роздрібних цін на бензин А‑95 та ДП, а також встановленні таких умов реалізації бензину А‑95 та ДП, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін обмежується внаслідок складних і непрозорих програм лояльності.
На нашу думку, позиція АМКУ у цій справі була сформована в результаті неповного дослідження обставин справи. Як вбачається з тексту рішення №480‑р, мають недоліки доведення такі питання: реальна узгодженість поведінки мереж (АМКУ керувався здебільшого коефіцієнтом кореляції та фактом збігу дій, що по суті було зумовлено специфікою ринку); відсутність об'єктивних ринкових причин для підтримання схожих роздрібних цін та їх синхронних змін (АМКУ не врахував вплив на поведінку мереж обвалу курсу гривні до долара, міжнародних котирувань цін на нафту та пальне, собівартості нафтопродуктів і вартості логістичних послуг тощо); підстави для визнання програм лояльності АЗС непрозорими й такими, що обмежують доступ споживача до інформації про ціни (рішення АМКУ не містило жодних посилань на конкретні правила програм лояльності суб'єктів ринку, аналізу їх функціонування та ефекту для споживачів); вплив дій мереж на ринок та відсутність нецінової конкуренції між учасниками ринку (не проаналізована конкуренція між мережами шляхом пропонування споживачам більш вигідних знижок і систем лояльності, різної якості нафтопродуктів, а також місцезнаходження АЗС).
Якщо аргументації АЗС було достатньо для скасування рішення АМКУ судами апеляційної інстанції, то суд касаційної інстанції зайняв протилежну позицію, сприйнявши аналіз АМКУ як достатній для виключення всіх об'єктивних підстав (окрім змови) для схожої поведінки АЗС. Варто зазначити, що діяльність мереж АЗС є об'єктом підвищеної уваги АМКУ вже протягом 4‑х років. Зокрема, 14.05.2019 р. АМКУ прийняв рішення №329‑р, яким вчергове оштрафував ОККО, WOG і SOCAR на 77 млн грн за змову та завищення цін на пальне протягом 2017 р. Підхід у доведенні обставин порушення та кваліфікація дій мереж залишилися майже незмінними у порівнянні зі справою 2016 р.
Загалом, кваліфікація АМКУ за ч. 3 ст. 6 Закону є поширеною — вже згадувана «Справа ритейлерів» (рішення №182‑р від 25.04.2015 р.), яка закінчилися поразкою АМКУ в суді, містила кваліфікацію за ч. 3 ст. 6, яка стосувалася застосування торговельними мережами схожих механізмів взаємодії з постачальниками, що призвело, на думку АМКУ, до обмеження конкуренції. У «Справі ритейлерів» суди застосували дуже правильний та виважений підхід — у разі кваліфікації за ч. 3 ст. 6 АМКУ має максимально повно та всебічно дослідити всі чинники, якими може бути пояснена схожа поведінка СГ, а також приймати рішення про притягнення до відповідальності тільки тоді, коли схожість не може бути пояснена будь-якими іншими чинниками, окрім як змовою.
У протилежному випадку (у разі наявності сумнівів щодо того, чи був аналіз АМКУ повним та всебічним) суди мають скасовувати рішення АМКУ. Подібний до «Справи ритейлерів» підхід відображений також у достатньо свіжій постанові ВСУ від 26.03.2019 р. у справі №914/2554/16 за результатами оскарження ПП «ОККО-Нафтопродукт» рішення Львівського облтервідділення АМКУ №30 р./к від 22.07.2016 р. На думку авторів, такий підхід дозволяє мінімізувати ризики прийняття АМКУ необґрунтованих рішень та підвищувати якість правозастосування, а також сприяє реалізації принципу змагальності сторін у господарському судочинстві.
Проблеми визначення розмірів штрафів
Проблема недостатньої прозорості формування штрафів АМКУ притаманна відомству протягом усієї історії його діяльності. Розмір штрафу, як і критерії його розрахунку, в багатьох випадках для СГ є непрогнозованими. На жаль, прийняття у 2015 р. Рекомендаційних роз'яснень не змінило цієї ситуації.
Одним із нещодавніх показових прикладів стало накладення у квітні 2019 р. штрафу на компанію «Сеналіор Інвестментс Лімітед» (Сеналіор) у розмірі 58 млн грн за здійснення концентрації без отримання дозволу АМКУ. За основу розрахунку штрафу АМКУ взяв дохід групи DCH, до якої входить Сеналіор, за 2017 р., хоча мав робити розрахунок на підставі даних про дохід групи за 2018 р. як той, що передує року накладення штрафу. Окрім того, АМКУ не довів обставини, на підставі яких він дійшов висновку щодо повторності вчинення компанією Сеналіор порушення (відповідне порушення було вчинене іншим суб'єктом групи).
Як наслідок, замість накладення штрафу в розмірі до 170 тис. грн відповідно до ч. 5 ст. 52 Закону, АМКУ наклав на компанію у кількасот разів більший штраф. Однак Господарський суд м. Києва взяв до уваги помилки, допущені АМКУ під час розгляду справи, та задовольнив позовні вимоги Сеналіор щодо визнання недійсним рішення АМКУ в частині накладення штрафу.
Варто зазначити, що відсутність обґрунтувань способу розрахунку штрафів АМКУ характерна для більшості рішень АМКУ. Для формування однозначної практики бажано, щоб у своїх рішеннях АМКУ чітко прописував розмір розрахованого базового штрафу, надавав перелік та оцінку обтяжувальних і пом'якшувальних обставин, врахування яких веде до збільшення чи зменшення штрафу.
Висновки
Отже, розвиток правозастосовної практики АМКУ не можна не помітити. Також суттєво підвищується роль судів у частині перевірки обґрунтованості та правомірності рішень АМКУ. Позитивною тенденцією останніх років є те, що суди все більше заглиблюються в обставини справ та займають здебільшого неупереджену позицію, що дає надію СГ на справедливий та ефективний судовий захист своїх прав та інтересів у конкурентних спорах. Як показує практика успішних оскаржень рішень АМКУ з боку СГ, сьогодні для бізнесу важливо займати активну позицію та готуватися до боротьби, якщо очевидними є порушення або помилки з боку конкурентного відомства. Використовуючи кваліфіковану юридичну та економічну підтримку, бізнес робить вагомий внесок у формування більш якісних, правильних та єдиних підходів до застосування конкурентного законодавства.