Мета публічних закупівель – задовольняти державні та муніципальні потреби шляхом якомога більш ефективного використання бюджетних коштів. Останніми роками ця сфера стрімко розвивається, у тому числі завдяки постійному вдосконаленню законодавства та функціонуванню системи «Prozorro».
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Нагадаю, основним нормативно-правовим актом, що регулює діяльність у цій галузі, є Закон України «Про публічні закупівлі» від 2016 р. (з наступними змінами й доповненнями). Він встановлює права, обов’язки та відповідальність осіб, на яких розповсюджується його дія.
В умовах економічної та енергетичної кризи для підтримки й відновлення економіки держава постійно збільшує кількість замовлень. Водночас зростає обсяг проблемних питань, що виникають під час закупівель. Антимонопольний комітет наділений функціями Органу оскарження, а скарги на закупівлі розглядає спеціально створена Колегія.
Умовно можна виокремити три основні причини цих скарг: дискримінаційні умови тендерної документації, неправомірні дії замовників та зловживання замовниками під час проведення торгів. Ці порушення не є характерними лише для України, вони зустрічаються у всіх розвинених державах і всюди з ними йде активна боротьба.
Особливу увагу Орган оскарження приділяє проблемі дискримінаційних умов тендерної документації. Адже концепт надання переваг у публічних закупівлях лише певному колу суб’єктів господарювання врешті-решт призведе до погіршення економічної ситуації. Далі пропоную розглянути п’ятірку прецедентних типів порушень або помилок, з якими зіштовхувався Орган оскарження, проаналізувати їх причини й наслідки та зрозуміти способи уникнення.
Надмірні вимоги замовників
Останнім часом зростає кількість скарг, що стосуються закупівлі електроенергії. Під час розгляду Колегією однієї зі скарг (ідентифікатор закупівлі: UA-2021-02-02-017075-а, рішення колегії від 13.04.2021 р. №7741-р/пк-пз) було виявлено, що замовник, встановивши надмірні вимоги у тендерній документації, застосовував дискримінаційний підхід до розгляду тендерних пропозицій учасників. В результаті це призвело до скасування закупівлі.
Як виявилося, у тендерній документації замовник вимагав від учасників мати більше ніж 25 (!!!) гарантійних листів різного змісту: щодо погодження із синтаксисом тексту документації, гарантії розуміння можливості замовником відхилити пропозицію учасника тощо.
Один з учасників, пропозицію якого відхилили через відсутність усього цього складного переліку документів, поскаржився в АМКУ на відсутність усіх листів у пропозиції іншого учасника, допущеного до торгів. Колегія переконалася у відсутності цих документів та зобов'язала замовника скасувати рішення про допущення учасника до аукціону. Надалі ця процедура закупівлі була скасована, оскільки залишилося менше ніж двоє допущених до оцінки учасників.
Таким чином, всі залишилися у програші: замовник, який вчинив пряму дискримінацію, коли за однакових підстав одного з учасників відхилив, а іншого – незаконно обрав переможцем; скаржник, адже по суті замовник відхилив його пропозицію правомірно і змінити тут нічого не можна; а також суперник скаржника, оскільки його пропозицію замовник так само повинен був відхилити через порушення вимог.
Порушення замовниками порядку проведення процедур закупівель
Як вже зазначалося вище, останнім часом зростає кількість скарг на закупівлі електроенергії. Основним предметом цих скарг є ціна договору (зокрема, щодо визначення учасниками торгів маржі у їхніх цінових пропозиціях).
Довідково*: маржа – слово французького походження, що має два значення: різниця між біржовою ціною товару та найбільшим розміром можливої позички під цей товар; різниця між ціною, визначеною в біржовому бюлетені, та ціною покупця.
Найбільш поширеним у цьому контексті порушенням з боку замовників є відхилення тендерних пропозицій учасників, які у своїй ціновій пропозиції визначили від’ємну маржу за результатами аукціону та у складі тендерної пропозиції надали згоду з тим, що замовник не може визнати переможцем учасника, який визначив маржу у своїй ціновій пропозиції як від’ємну величину. Підставою відхилення є п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» – зазначення учасником у тендерній пропозиції недостовірної інформації. Однак у цьому випадку порушення замовника полягає в тому, що якщо надана учасником згода не містить обов’язку чи гарантій, що його цінова пропозиція не буде від’ємною, то неможливо стверджувати про надання учасником недостовірної інформації.
Отже, у зв’язку з некоректним формулюванням замовниками умов тендерної документації та неправильним тлумаченням положень профільного закону під час відхилення тендерних пропозицій, механізм запобігання демпінгу цін з боку учасників закупівель електричної енергії стає недієвим та призводить до затягування торгів з вини замовників, а також з’являється можливість маніпулювання учасниками загальною вартістю пропозиції.
Найгірше, коли таке стається із замовниками, які працюють у соціально важливих сферах: закладах освіти, лікарнях тощо. Часто під час розгляду скарг представники замовників повідомляють, що у зв’язку з описаною вище ситуацією, після укладення договору за результатами проведення закупівлі постачальники ініціюють збільшення його ціни, а у разі незгоди замовника – вимагають розірвання договору. Звичайно, враховуючи соціальну важливість закупівель, такий крок є неприпустимим.
З прикладами таких зловживань ви можете ознайомитися більш детально, віднайшовши їх за ідентифікаторами:
- UA-2021-07-09-009491-c (рішення Колегії від 08.09.2021 р. №20487-р/пк-пз);
- UA-2021-11-04-004828-a (рішення Колегії від 14.01.2022 р. №780-р/пк-пз);
- UA-2021-11-12-013772-a (рішення Колегії від 14/01.2021 р. №770-р/пк-пз).
Переговорна процедура чи відкриті торги?
Наприкінці 2021 р. у Запорізькій області трапилася достатньо резонансна ситуація під час закупівель утилізації/видалення сміття та поводження зі сміттям (послуги з вивезення та захоронення твердих побутових відходів). До цих послуг не застосовується Закон «Про публічні закупівлі». Натомість відповідно до Закону України «Про відходи», обрання виконавця зазначених послуг здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Однак якщо замовник все ж таки захоче здійснювати закупівлю відповідно до положень Закону «Про публічні закупівлі», то муситиме дотримуватися всіх його вимог без жодних винятків.
Отже, суб'єкт господарювання поскаржився до Органу оскарження на порушення замовником порядку проведення переговорної процедури закупівлі за вищезгаданим предметом. Він просив, зокрема, зобов’язати замовника скасувати процедуру. Розглядаючи справу, Колегія встановила, що замовник оголосив про переговорну процедуру закупівлі на підставі «відсутності конкуренції з технічних причин», а обґрунтуванням її застосування вказав рішення виконкому Запорізької міської ради «Про визначення на конкурсних засадах юридичної особи, яка здійснюватиме збирання та перевезення побутових відходів спеціально обладнаними для цього транспортними засобами на території міста Запоріжжя». Відповідно до цього рішення, єдиною компанією, яка збиратиме та перевозитиме побутові відходи спеціально обладнаними транспортними засобами у Запоріжжі, має бути ТОВ «Вельтрум Запоріжжя».
Однак незважаючи на те, що ТОВ «Вельтрум Запоріжжя» вже було визначено єдиним перевізником сміття у місті, замовник вирішив провести ще й переговорну процедуру закупівлі. В результаті Колегія встановила неправомірність проведення такої процедури та зобов'язала замовника її скасувати.
Водночас набрало чинності рішення суду, згідно з яким підтвердженням «відсутності конкуренції з технічних причин» визнавалося вищезгадане рішення виконкому Запорізької міської ради. Комітет з таким аргументом не погодився і подав касацію на це рішення. Доки ми чекаємо на її розгляд, деякі інші замовники процедур закупівель з вивезення сміття у Запорізькій області також замість переговорної процедури закупівлі скористалися відкритими торгами.
ТОВ «Вельтрум Запоріжжя» з такими їхніми діями та рішеннями не погоджується і щоразу звертається до АМКУ зі скаргами, в яких просить зобов’язати замовника скасувати відкриті торги, посилаючись на згадане рішення виконкому Запорізької міськради. Колегія не вбачає в таких діях замовників порушень Закону «Про публічні закупівлі» та відмовляє у задоволенні скарг. З прикладами справ можна ознайомитися більш детально, віднайшовши їх за ідентифікаторами:
- UA-2021-01-06-001403-c (переговорна процедура);
- UA-2021-10-12-004762-b (рішення Колегії від 15.11.2021 р. №25615-р/пк-пз);
- UA-2021-12-22-007394-b (відкриті торги, рішення Колегії від 13.01.2022 р. №702-р/пк-пз).
Поки що відсутня інформація щодо оскарження в судах рішень Колегії з цих питань. Цікаво, що за наявною на веб-порталі уповноваженого органу інформацією, участь у таких відкритих торгах взяли троє учасників. Тобто конкуренція на зазначеному ринку все ж таки існує!
Особливі економічні обставини та роль ДСНС
Процес проведення замовниками переговорних процедур закупівель на підставі виникнення особливих економічних обставин, пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, потребує особливої уваги. Умови застосування переговорної процедури містяться у ст. 40 Закону «Про публічні закупівлі».
Однак є один дуже важливий нюанс. Існує чітке нормативне врегулювання порядку визначення надзвичайної ситуації (ст. 2 Кодексу цивільного захисту України та Постанова КМУ від 24.03.2004 р. №368) і завжди потрібно враховувати, що на момент оголошення замовником переговорної процедури закупівлі із зазначених вище підстав уже повинно бути ухвалене рішення Державної служби України з надзвичайних ситуацій, що стосується визначення рівня надзвичайної ситуації (з подальшим його відображенням у даних статистики).
Тобто, якщо таке рішення ДСНС взагалі відсутнє або його немає саме на момент оголошення переговорної процедури закупівлі, її скасують. Правомірність такого кроку підтверджується рішенням Верховного Суду. Приклади таких скасувань:
- UA-2021-12-01-015231-с (рішення Колегії від 17.12.2021 р. №27895-р/пк-пз);
- UA-2021-12-22-019762-с (рішення Колегії від 12.01.2022 р. №623-р/пк-пз;
- UA-2021-12-15-007607-b (рішення Колегії від 04.01.2022 р. №99-р/пк-пз).
А жертва - хто? Про зловживання правами скаржника
Часто в публічних закупівлях з’являється потреба обґрунтування порушення прав чи охоронюваних законом інтересів суб'єкта оскарження внаслідок прийняття рішення, дії чи бездіяльності замовника. Непоодинокими є випадки, коли суб’єкт зловживає своїм правом на оскарження, що може призвести до затягування чи скасування закупівлі за ініціативою чи з вини скаржника. При цьому його не притягують до відповідальності, він не зобов’язаний повертати тендерне забезпечення тощо.
Трапляються випадки, коли суб’єкт оскаржує навіть рішення замовника щодо визнання його переможцем процедури закупівлі. На перший погляд, це нонсенс. Однак мотивом подачі цих скарг може бути бажання учасника уникнути передбаченої законом фінансової відповідальності, тобто не повертати забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії.
Колегія залишає такі скарги без розгляду через відсутність обґрунтування порушення прав та законних інтересів скаржника. Прикладом є закупівля UA-2021-04-06-006434-a та рішення Колегії щодо скарги на неї від 09.07.2021 р. №15573-р/пк-пз.
Отже, кількість скарг на публічні закупівлі останніми роками невпинно зростає. Приміром, у 2020 р. ми прийняли до розгляду понад 11,5 тис. скарг, а у 2021 р. – вже 13,8 тис. скарг. Тому потрібно надалі працювати над підвищенням рівня обізнаності замовників та учасників торгів із законодавством у сфері публічних закупівель, посилювати відповідальність за невиконання його вимог і положень, а також рухатися в напрямку напрацювання та використання типових умов тендерної документації.