Протягом останніх років Антимонопольний комітет України (далі – АМКУ, Комітет, конкурентне відомство) прийняв багато рішень у справах про антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання. Свідченням цього є щорічні звіти АМКУ, рішення, що оприлюднюються на веб-сторінці Комітету, коментарі посадових осіб Комітету щодо прийнятих рішень тощо.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Вибірковий аналіз рішень конкурентного відомства вказує на їх обґрунтованість у частині доведення існування узгоджень між відповідачами у справах про антиконкурентні узгоджені дії. Зокрема, в описово-мотивувальних частинах рішень наводяться такі факти, що підтверджують наявність узгоджень між відповідачами:
- однаковість в оформленні відповідної документації (спільність помилок, однаковість форм документів тощо);
- одночасність отримання довідок у банківських установах, органах влади;
- наявність сталих фінансово-господарських відносин між усіма відповідачами;
- відсутність об’єктивних причин для вчинення схожих дій, що виключає випадковість схожості;
- деякі інші чинники.
Наведені в рішеннях Комітету факти (докази) можуть сприйматися експертним середовищем по-різному. Зазначене пов’язане з тим, що складно визначити у конкретній справі той мінімум переконливих доказів, які в сукупності вкажуть на 100% ймовірність узгодження. При цьому складність доведення таких порушень полягає в тому, що кожний факт, якщо його розглядати окремо від інших, справляє враження простого збігу обставин або може пояснюватися дією незалежних від волі суб’єктів господарювання обставин, які на всіх них впливають однаково (наприклад, як впливає настання зими на вибір одягу для виходу на вулицю).
Дискусія в судах між АМКУ та відповідачами у справах про антиконкурентні узгоджені дії в основному ведеться навколо питання про те, чи є випадковістю схожість дій суб’єктів господарювання. Якщо АМКУ доведено в судовому процесі, що така схожість дій не є наслідком випадкового збігу обставин, то вона (схожість дій) вважається доказом антиконкурентних узгоджених дій на відповідному ринку. Таким чином, порушення є доведеним, а рішення АМКУ – законним.
Аналіз рішень АМКУ дає підстави класифікувати справи про антиконкурентні узгоджені дії за наявністю чи відсутністю контролю між відповідачами на такі умовні категорії:
- справи, в яких всі відповідачі пов’язані між собою відносинами контролю;
- справи, в яких лише частина відповідачів пов’язана між собою відносинами контролю;
- справи, в яких всі відповідачі не пов’язані між собою відносинами контролю.
У п. 8.2 (стор. 43) «Огляду судової практики Вищого господарського суду України та Верховного суду України з питань застосування законодавства про захист економічної конкуренції (станом на 31.12.2017 р.)» (далі – Огляд), зробленого АМКУ та оприлюдненого на його веб-сторінці, зазначено: «Наявність між суб’єктами господарювання відносин контролю (в розумінні абз. 4 ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції») ще не свідчить про погодженість їх конкурентної поведінки, але в сукупності та у взаємозв’язку з іншими конкретними обставинами справи може бути підтвердженням такої поведінки».
З наведеного вбачається, що АМКУ вважає факт наявності відносин контролю між суб’єктами господарювання таким, що є або може бути одним із доказів наявності між цими суб’єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій. Окрім того, це випливає з окремих рішень АМКУ, в яких наводиться факт відносин контролю між відповідачами як доказ наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій, а також з позиції Комітету в судових процесах, в яких конкурентне відомство, відповідно до судових рішень, аргументує свою позицію та прийняте ним рішення наявністю відносин контролю між усіма відповідачами у справі про антиконкурентні узгоджені дії. Відповідачі у таких справах, що розглядалися конкурентним відомством, як правило, надалі в позовах до суду про скасування рішення АМКУ все спростовують, в тому числі наявність між ними очевидних відносин контролю.
Отже, з позиції відповідачів у справах про антиконкурентні узгоджені дії в судових процесах вбачається, що вони також вважають факт наявності між ними відносин контролю таким, що є чи може бути одним із доказів наявності між ними антиконкурентних узгоджених дій.
Однак, на нашу думку, факт наявності відносин контролю між суб’єктами господарювання вказує на зовсім інше, а не на наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій. В економічній теорії відносини контролю є «афілійованістю», а група афілійованих юридичних або/та фізичних осіб, в якій хоча б одна особа здійснює діяльність на ринку(-ах), вважається «єдиною економічною одиницею». В законодавстві про захист економічної конкуренції така група афілійованих осіб називається суб’єктом господарювання, що прямо зазначено в цьому законодавстві (див., наприклад, ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).
Афілійованість виникає внаслідок права власності, заміщення керівних посад в органах управління, наглядових органах тощо. Вважаємо, що базовими є відносини афілійованості, які виникають безпосередньо з права власності. Інші відносини афілійованості є похідними від них, оскільки їх встановлення та існування залежить від волі власника(-ів) єдиної економічної одиниці.
Афілійованість осіб виключає наявність конкуренції на ринках між цими особами. Це випливає з того, що будь-яка афілійованість як вирішальний вплив на господарську діяльність, що здійснюється з метою отримання прибутку (доходу), включає розробку та узгодження стратегічних пріоритетів розвитку, рішень щодо оперативного управління бізнесом, оперативної господарської діяльності, виробництва і реалізації товарів, постійний контроль за виконанням узгоджених рішень, а також контроль та узгодження цін всередині групи афілійованих осіб. Це стосується всіх напрямків господарської діяльності як групи загалом, так і кожного її учасника окремо. Враховуючи зазначене, пошук доказів невипадкової схожості в діях афілійованих осіб є лише питанням часу та професійних здібностей конкурентного відомства щодо здійснення такого пошуку. Такі професійні здібності, на нашу думку, є безсумнівними.
На підтвердження того, що афілійовані особи не є конкурентами, можна навести аналогію. Група афілійованих суб’єктів – це фактично єдиний суб’єкт, до складу якого входять структурні підрозділи, що мають різний організаційно-правовий статус. Іншими словами, група афілійованих осіб – це аналог підприємства зі структурними підрозділами. Узгодження дій між структурними підрозділами є природним, як узгодження рухів рук та ніг однієї людини. Конкуренція між структурними підрозділами підприємства на ринку(-ах) не існує.
Звернемося до законодавства про захист економічної конкуренції. П. 1 розд. IV Положення про порядок подання та розгляду заяв про попереднє отримання дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію суб’єктів господарювання встановлено: «Склад суб’єктів господарювання, що є групою суб’єктів господарювання, в якій один або декілька з них здійснюють контроль над іншими, встановлюється виходячи з можливості, в тому числі підтвердженої практикою господарських операцій, вирішального впливу однієї особи на господарську діяльність іншої особи як можливості прийняття нею рішень стосовно визначення господарської діяльності іншої особи, зокрема рішень щодо встановлення загальних умов обігу товарів на ринку (ціни, асортименту товарів, обсягів попиту та пропозиції, обсягів реалізації товарів чи їх придбання, інших умов придбання або реалізації товарів); з’ясування обсягів виробництва, ринків товарів, напрямків техніко-технологічного розвитку, інвестицій; встановлення джерел постачання, кола продавців, покупців або споживачів; укладання угод, умов прийняття іншими суб’єктами господарювання додаткових зобов’язань; можливості однієї особи не допускати прийняття іншою особою, яка здійснює господарську діяльність, рішень, зазначених у пп. 1-4 цього пункту».
Отже, контрольований суб’єкт не може бути конкурентом його «контролера» на ринках, оскільки останній, окрім умов обігу власних товарів, визначає умови обороту товарів контрольованого об’єкта.
Також підтвердженням відсутності конкуренції між афілійованими особами є рішення АМКУ в окремих справах про зловживання монопольним (домінуючим) становищем, згідно з якими група афілійованих юридичних осіб, які здійснюють діяльність на одному й тому ж ринку, Комітет визнавав єдиним суб’єктом господарювання (єдиною економічною одиницею) та монопольним утворенням на цьому ринку.
Як відомо, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії суб’єктів господарювання, що призвели або можуть призвести до негативних наслідків у вигляді усунення, недопущення, обмеження конкуренції на ринку.
З огляду на зазначене, можна сформулювати висновок у вигляді риторичного запитання. Як можна усунути, не допустити, обмежити конкуренцію між особами, які внаслідок їх афілійованості не є конкурентами? Тобто як можна усунути, не допустити, обмежити те, чого не існує?
Наведене вище дає підстави сформулювати таке правило: «Наявність між суб’єктами господарювання відносин контролю є тією обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій». Також з цього випливає, що кваліфікація узгоджених дій між афілійованими особами як антиконкурентних є неправильним застосуванням норм матеріального права.
Ми не мали бажання та наміру виправдати участь афілійованих осіб у тендерах, тому вважаємо за необхідне зазначити наступне. Однією з причин участі афілійованих осіб у тендерах може бути наявність у групи, до складу якої вони входять, монопольного (домінуючого) становища на відповідному товарному ринку. В цьому випадку перемога в тендері учасника, який входить до складу монопольного утворення, з ціною, яка не могла б існувати за умови значної конкуренції на відповідному ринку, вважається порушенням законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем з відповідними правовими наслідками як для особи, яка безпосередньо вчинила порушення, так і для осіб, які створили умови для вчинення порушення та отримали вигоду внаслідок вчиненого порушення. Однак це вже інший випадок правозастосування, який має базуватися на комплексному дослідженні відповідного ринку (товарних, територіальних, часових меж ринку), наявності у групи афілійованих осіб ринкової влади на відповідному ринку, доказах монопольного ціноутворення, доказах отримання вигоди особами, які безпосередньо не брали участі в торгах, але є афілійованими з учасниками, тощо.
В окремих випадках формування монопольного утворення (набуття контролю) може бути порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що також тягне відповідні правові наслідки для осіб, які вчинили це порушення. Наявність монопольного утворення у складі афілійованих осіб є лише одним зі змодельованих випадків, який дає уявлення, чому лише ці особи беруть участь в окремих тендерних процедурах. З позиції конкуренційного та кримінального законодавства, можуть бути й інші варіації причин та умов, які сприяють цьому явищу. Наприклад, однією з таких варіацій може бути існування так званих «інституційних монополій», зокрема, внаслідок розробки замовниками кваліфікаційних вимог під конкретного виробника (постачальника).
Нез’ясування фактичних причин та умов, які сприяють участі в деяких тендерах лише афілійованих осіб, разом з наявною практикою незастосування замовниками інших процедур закупівель, ніж тендерні, на нашу думку, сприяють ситуації, коли окремі тендери, законні з позиції конкуренційного законодавства та законодавства у сфері публічних закупівель, будуть неефективними в частині економії коштів, оскільки ціна, за якою замовник купуватиме товар у незалежних (неафілійованих) посередників, буде вищою, ніж ціна виробника(-ів) або імпортера(-ів). Внаслідок цього ми можемо отримати гарну «картинку» у вигляді дотримання законодавства при неефективному використанні суспільних коштів. Загалом, державі та суспільству потрібно дещо інше: і гарна картинка, і ефективне використання суспільних коштів. Якщо не займатися з’ясуванням причин та умов, то майбутня доля нашого суспільства – це збирання бананів у пов’язці на стегнах.
Наявна практика незастосування замовниками інших процедур закупівель, ніж тендерні, при законодавчій можливості їх застосування у випадках відсутності конкуренції (наявності монопольних утворень), на перший погляд, може пояснюватися неможливістю зобов’язати монопольне утворення поставити товар замовнику за обґрунтованою ціною (тобто за ціною, яка існувала б за умови значної конкуренції на відповідному ринку). Однак монопольне утворення, відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, не може відмовити покупцеві в укладенні договору та/ або постачанні товару без об’єктивних причин. Така відмова є порушенням, передбаченим ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».
При цьому, згідно із зазначеним законом, монопольне утворення зобов’язане поставити (продати) товар за ціною, яка існувала б за умови значної конкуренції на відповідному ринку. Реалізація монопольним утворенням товару за ціною, яку неможливо було б встановити за умови існування значної конкуренції на відповідному ринку, також є порушенням, передбаченим ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Отже, застосування іншої процедури закупівлі, ніж тендерної (наприклад, переговорної процедури) у випадку відсутності конкуренції (наявності монополії) надає можливість замовникам отримати товар за ціною, яка існувала б за умови значної конкуренції на відповідному ринку. На нашу думку, це сприяло б досягненню мети законодавства у сфері публічних закупівель, а саме ефективному використанню державних коштів.
Наостанок варто зазначити, що сформульоване у цій статті правило може мати винятки. Можливо, за результатами аналізу випадків, які є винятками, АМКУ сформулював п. 8.2. на ст. 43 Огляду. З професійної позиції, питання винятків із правила, якими є антиконкурентні узгоджені дії між суб’єктами господарювання, пов’язаними відносинами контролю, цікаве, але складне. Наші спроби змоделювати випадки, які є винятками з правила, не дали результату. Однак недосягнення результату зі знаходження винятків не означає неможливість існування таких винятків. Питання з’ясування фактичних причин та умов, які сприяють участі у тендерах афілійованих осіб, питання з’ясування причин та умов, які сприяють незастосуванню замовниками інших процедур закупівель, ніж тендерні, при законодавчій можливості їх застосування в окремих випадках (наприклад, у зв’язку з відсутністю конкуренції), – насамперед, це питання ефективності використання суспільних коштів і розвитку та захисту не «картинкової», а ефективної конкуренції. Ці питання лише частково знаходяться в межах компетенції конкурентного відомства.
P.S.Сподіваємося, що викладене у статті сприятиме вдосконаленню правозастосування, підвищенню правової свідомості суб’єктів господарювання, стане поштовхом для організації органами влади відповідної роботи, наслідком якої буде підвищення ефективності використання державних коштів.