Судова практика з оскарження рішень Антимонопольного комітету Украйни (далі — АМКУ, Комітет), згідно з якими на учасників антиконкурентних узгоджених дій накладені багатомільйонні штрафи, є різноманітною. На мій погляд, є декілька судових рішень, які фактично визнають законність рішень АМКУ щодо окремих антиконкурентних узгоджених дій у зв’язку з наявністю у Комітету виключних повноважень з кваліфікації дій. Він дійсно має виключні повноваження щодо кваліфікації дій на предмет наявності в них порушень, наприклад, матеріальної норми п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон), відповідно до якої антиконкурентними узгодженими діями є дії, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, аукціонів.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону, однією з підстав визнання судами недійсним рішень АМКУ є неправильне застосування норм матеріального права. Враховуючи наведене та зміст позовів, суди зобов’язані перевірити та надати оцінку правильності застосування АМКУ кваліфікації, наведеної в п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону. Але цим обов’язки судів не обмежуються.
У рішеннях АМКУ пов’язаність учасників торгів-відповідачів у справі є основним і фактично єдиним прямим доказом антиконкурентних узгоджених дій у процесі торгів. Наводячи факти пов’язаності, АМКУ доходить висновку, що відповідачі у справі спільно та узгоджено здійснюють господарську діяльність, і це є доказом антиконкурентних узгоджених дій. Аналіз таких рішень вказує, що залежно від обставин, встановлених у процесі розгляду справи, їх можна поділити на 3 категорії:
- перша: відповідачі-учасники торгів пов’язані відносинами контролю;
- друга: відповідачі-учасники торгів не пов’язані відносинами контролю;
- третя: АМКУ не зміг довести пов’язаність/непов’язаність відповідачів-учасників торгів.
У першому випадку, на наш погляд, АМКУ неправильно застосовує до відповідачів матеріальні норми ст. 5 та 6 Закону, оскільки пов’язані відносинами контролю суб’єкти господарювання не є конкурентами, виходячи з визначення термінів «контроль», «суб’єкт господарювання» та «конкуренція», наведених у ст. 1 Закону, і між ними навіть у теорії не може бути конкуренції. Друга категорія рішень ґрунтується на безпідставних висновках АМКУ про пов’язаність осіб, оскільки у справах відсутні відповідні докази, або висновок зроблений без наведення належної доказової бази. У третьому випадку АМКУ прийняв рішення, не з’ясувавши істотні обставини справи, які мають значення для її правильного вирішення, оскільки за наявності реальних відносин контролю він не мав повноважень притягувати до відповідальності за вчинення такими особами антиконкурентних узгоджених дій. У кожному з випадків наведене, відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону, є окремою і достатньою підставою для визнання рішення АМКУ недійсним.
Як правило, все інше в рішеннях АМКУ, на мій погляд, є припущенням зі словами: «Могли обмінюватися інформа цією», «Сприяло обміну інформа цією», оскільки факти такого обмінув рішеннях не наведені, а отже – не встановлені. Та навіть встановивши певні реальні факти обміну інформацією щодо торгів, АМКУ для прийняття правильного та обґрунтованого рішення зобов’язаний визначити механізм і рівень такого обміну. І це питання, на мій погляд, є принциповим для правозастосування у зв’язку з наступним.
Ціна пропозиції до завантаження в систему ProZorro є комерційною таємницею суб’єктів господарювання, які подали тендерні пропозиції замовнику. Інформація про майбутню поведінку на аукціоні щодо зниження ціни чи утримання від такого кожним учасником є комерційною таємницею цього учасника. Відтак, перемога одного з учасників може бути не наслідком антиконкурентних узгоджених дій, а обумовлена тим, що:
- співробітники, допущені до комерційної таємниці одного учасника торгів, передали її іншому;
- незалежний від учасників торгів суб’єкт господарювання, який готував для них тендерну документацію, був випадково ознайомлений з комерційною таємницею одного з учасників і передав її іншому з учасників.
Інші «докази» у рішеннях АМКУ — це збіг по датах отримання банківських гарантій чи отримання від виробника (-ів) документів, необхідних для участі в тендері, та подібне. Все це — лише теорія ймовірності по подіях, які мали чи не мали місце. До таких подій взагалі не може бути застосована теорія ймовірності, оскільки йдеться не про майбутнє, а про минуле. Та незважаючи на наведене, пограємося в цю теорію з припущенням, що ці докази можуть бути доказами порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.
В теорії ймовірності (прим.: розділ математики, що вивчає закономірності масових однорідних випадкових (стохастичних) явищ: випадкові події, випадкові величини, їхні функції, властивості й операції над ними) є формула ймовірності настання події. Згідно з цією формулою, ймовірність настання події дорівнює добутку ймовірностей інших подій.
Візьмемо за приклад збіг по датах отримання гарантій та отримання документів від виробника. Очевидно, що ймовірність кожного з цих збігів як доказу антиконкурентних узгоджених дій дорівнює 50%. Отже, наявність цих збігів доводить ймовірність вчинення антиконкурентних узгоджених дій у (0,5 × 0,5) × 100% = 25% випадків. Здається, з такими «доказами» все зрозуміло.
Наведене вище дає підстави для такого загального висновку: перемога одного з учасників у торгах може бути не пов’язана з антиконкурентними діями, а бути наслідком: 1) наявності між ними конкуренції, або 2) наявності між учасниками відносин контролю внаслідок здійснення законних чи незаконних концентрацій у минулому, або 3) наявності комерційного шпигунства. АМКУ взагалі не бере до уваги ймовірність існування другого та третього варіантів, незважаючи на те, що це може бути порушенням інших матеріальних норм законодавства про захист економічної конкуренції в частині неотримання дозволів на концентрації чи порушення відповідних норм Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», наприклад, ст. 13 «Підкуп працівника, посадової особи постачальника» чи ст. 15 внаслідок вчинення групою осіб злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України.
На мій погляд, у багатьох випадках господарські суди, керуючись принципом рівності сторін у господарському процесі, хочуть бачити від позивачів саме докази відсутності порушення, а не докази інших підстав для визнання недійсними рішень АМКУ. Суди дійсно мають безумовно дотримуватися принципу рівності сторін у судових справах, та можливо, ми подекуди не враховуємо, що:
- Спір між позивачем-суб’єктом господарювання та відповідачем-АМКУ є публічно-правовим, і АМКУ як орган влади з виключними повноваженнями зобов’язаний здійснити повне, об’єктивне та всебічне розслідування у справах та прийняти обґрунтовані і законні рішення в них. Таких повноважень, які є в АМКУ, не має жодний суб’єкт господарювання та жодний інший орган влади.
- Справи за ознаками вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються торгів, АМКУ розпочинає за власною ініціативою. При цьому Комітет є одночасно органом розслідування («слідчим та прокурором») і органом прийняття рішення («судом») за результатами цього розслідування.
- Неправильне застосування норм матеріального права — це неправильне застосування не лише, наприклад, ст. 6 Закону, а й дефініцій, наведених, скажімо, у ст. 1 Закону.
- АМКУ чомусь вважає, що надання доказів відсутності порушення є не правом, а обов’язком відповідачів у антимонопольних справах. Відповідач дійсно зацікавлений у наданні таких доказів, але його можливості з цього питання значно обмежені внаслідок відсутності повноважень, наприклад, з витребування інформації у інших органів влади та суб’єктів господарювання.
- Матеріальні норми законодавства про захист економічної конкуренції — перш за все, економічна теорія і практика її застосування. Більшість же посадових осіб, які розслідують справи і приймають рішення в них, не мають економічної освіти. Незважаючи на це, АМКУ, маючи встановлене законом право, майже ніколи у ході розслідувань не призначає експертизи, зокрема економічні.
Як наслідок, члени АМКУ, які є юристами, фактично «спростовують» у рішеннях доводи та докази головних спеціалістів відповідачів, які, як правило, мають економічну освіту (головного бухгалтера, головного економіста, директора з комерційних питань тощо), оскільки без їх віз жодним керівником не підписується жодний документ на адресу АМКУ.
Враховуючи викладене, вважаємо, що для прийняття обґрунтованого і законного рішення щодо антиконкурентних узгоджених дій АМКУ, поміж іншого, має здійснити повне, об’єктивне та всебічне розслідування у справах, звертаючи увагу на правильне правозастосування, використовуючи лише певну доказову базу, уникаючи припущень, з’ясовуючи дійсні істотні обставини справи та не нехтуючи призначенням експертиз, зокрема економічних.