Приватизація і оренда державного/комунального майна мають мало спільного, однак стикаються з аналогічними вимогами антимонопольного регулювання — отримання дозволу на концентрацію. Перше питання: коли саме вимагається дозвіл Антимонопольного комітету? Для відповіді на нього слід з’ясувати, чи є запланована дія концентрацією у розумінні Закону «Про захист економічної конкуренції» та чи перевищені встановлені ним порогові фінансові показники.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Що є концентрацією у випадку з набуттям корпоративних прав? Це досягнення щонайменше 25% голосів у вищому органі управління. Крім корпоративних прав, під визначення концентрації також підпадає набуття у власність або користування активів у вигляді єдиного майнового комплексу або структурного підрозділу суб’єкта господарювання. Звідси витікає два важливих висновки:
- не тільки набуття у власність, а й будь-яке користування, як то лізинг, оренда можуть підпадати під вимоги антимонопольного регулювання;
- відсутнє вичерпне визначення об’єктів приватизації або оренди, які можуть потребувати дозволу.
Стосовно останнього, визначення єдиного майнового комплексу та структурного підрозділу запозичені з інших галузей. Хибним та ризикованим є підхід через формальне тлумачення визначень, відкидаючи концепцію, яка стоїть за контролем за концентраціями. Насправді ключовим є питання, чи здатні активи, що набуваються, забезпечувати господарську діяльність. Якщо сукупність активів може самостійно генерувати прибуток їх набувачу, така трансакція найчастіше буде вважатися концентрацією. Найпростіші приклади: виробничий цех, що забезпечує окремий цикл, теплиця, навіть земельна ділянка, яка використовується під паркувальний майданчик. За своєю суттю операції з ними є концентраціями. Втім, менш очевидні активи також задовольняють ці критерії — сукупність прав інтелектуальної власності та програмного забезпечення не меншою мірою здатні генерувати прибуток, тож їх набуття інколи вважається концентрацією попри відсутність традиційних елементів у вигляді будівлі або земельної ділянки.
Визначення концентрації на цьому не обмежується. Часом важливо звертати увагу не тільки на здатність активів генерувати прибуток, а й на їх місце у господарській діяльності інших суб’єктів. Справа у тому, що закон визначає концентрацією, зокрема, «укладення договорів, угод та/або придбання в інший спосіб прав, що дозволяють визначати умови господарської діяльності». Можлива ситуація, коли виробництво або діяльність суб’єкта господарювання складається з кількох стадій. Набуття, скажімо, орендарем будь-якої зі стадій, яка є важливою і незамінною для діяльності, фактично ставить такого суб’єкта господарювання у залежне від орендаря становище і призводить до визначених вище наслідків, а саме можливості «визначати умови господарської діяльності». Умовний приклад: комплексне хімічне виробництво, основний продукт якого транспортується трубопроводом. Оренда ділянки трубопроводу між виробництвом та магістраллю фактично ставить все виробництво в залежність від орендаря. Аналогічною буде ситуація з будь-яким іншим технологічним етапом, які самі по собі не завжди можуть генерувати прибуток.
Наведені приклади виникають не так часто і вимагають ґрунтовного професійного аналізу. Яким же чином діяти компаніям, які не мають такої експертизи, проте мають бажання долучитися до приватизації або користування державним/комунальним майном? На щастя, інколи простіше перевірити фінансові показники, ніж шукати відповіді на визначення концентрації.
Порогові показники
Вони визначені ст. 24 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і є відносно простими. Метою статті є огляд проблемних питань, тому самі цифри не наводяться. Які ж тоді проблеми сховані у фінансових показниках? Ключова — чиї показники брати до уваги, оскільки вони мають визначатися стосовно учасників концентрації, враховуючи їх відносини контролю. Для покупця чи орендаря це означає врахування не тільки без- посередньо його показників, а й визначення кінцевого бенефіціара (або бенефіціарів у випадку спільного контролю) з урахуванням показників усіх інших належних йому компаній, навіть якщо сфера і географія їх діяльності не мають жодного стосунку до концентрації. Для кінцевих власників-фізичних осіб, до того ж, мають враховуватися компанії певних категорій родичів. Щодо об’єкта придбання або оренди застосовується аналогічний принцип. Особливістю трансакцій відносно державного чи комунального майна є участь Фонду державного майна або інших органів. Відносно конкретного об’єкта можуть бути наявні кілька відносин контролю, наприклад, перебування на балансі певного підприємства або організації, управління якими здійснюється територіальною громадою.
При цьому тимчасове управління в рамках підготовки до приватизації може здійснювати ФДМУ. Чиї тоді показники враховувати? На жаль, це питання не має чітких відповідей у багатьох випадках. З минулих рішень Антимонопольного комітету точно слідує, що маючи справу з активами державного підприємства, слід враховувати все, що є в його управлінні. Певно, аналогічний підхід має застосовуватися і до інших балансоутримувачів.
Глухий кут: що робити, коли складно визначити необхідність дозволу
Якщо виникають складнощі з кваліфікацією трансакції або перевіркою фінансових показників, можливе звернення до Антимонопольного комітету за роз’ясненням. Доцільність такого звернення є не завжди, оскільки у складних колізійних питаннях або через недостатність наданої у зверненні інформації АМКУ може бути не в змозі надати конкретну відповідь. У таких випадках більш доцільним виглядає отримання дозволу про всяк випадок або, навпаки, фіксація аргументів, які у майбутньому доводили б достатню обґрунтованість рішення покупця чи орендаря не звертатися за дозволом.
Проблеми отримання дозволів на концентрацію
Визначення необхідності отримання дозволу на концентрацію — не єдина складність приватизаційних процесів. Окрім збирання необхідної інформації, уваги потребує координація з продавцем/орендодавцем, оскільки заява про надання дозволу на концентрацію подається спільно з ними. Покупець/орендар не може самостійно отримати дозвіл, тому треба бути готовим, що процес підготовки та розгляду заяви не є контрольованим, щонайменше, можуть виникати затримки. Ризик затримки зберігається і на етапі розгляду заяви Антимонопольним комітетом. Протягом так званого періоду «попереднього розгляду» (перші 15 днів) проводяться консультації з заявниками та задаються уточнюючі/додаткові запитання до поданих документів. Часто через значний рівень завантаженості Антимонопольного комітету уточнюючі питання надходять у останні дні 15-денного періоду з досить стислими строками для відповіді. Відсутність відповідей перешкоджає розгляду, що неминуче тягне повернення заяви без розгляду. У випадку з приватизаційними процесами не виключено, що об’єкт придбання/оренди через формальні внутрішні процедури може не встигати з відповіддю. Як приклад, нещодавно можна було зустріти клікбейтні заголовки «АМКУ відмовив у придбанні акцій заводу «Більшовик», хоча насправді мало місце повернення заяви на доопрацювання.
Строки
В ситуації, коли дозвіл на концентрацію потрібен, її завершення без отримання дозволу є порушенням, яке може каратися значними штрафами. Розгляд заяви про надання дозволу на концентрацію триває від 25 до 45 днів залежно від процедури. Повернення заяви через недоліки або виникнення питань щодо впливу трансакції на конкуренцію можуть суттєво затримувати дозвіл. У законодавстві є положення про необхідність звернення за дозволом Антимонопольного комітету протягом 30 днів з дати оголошення переможця аукціону. Воно може створити хибне уявлення про час подачі заяви. Краще орієнтуватися на кінцевий строк завершення трансакції та рахувати зворотно від нього, враховуючи також можливі затримки на підготовку заяви та її розгляд. Антимонопольний комітет дуже оперативно оприлюднює рішення про надані дозволи, та якщо для закриття угоди потрібна паперова копія дозволу, лише вона може затримати процес на додаткові 3–10 днів. Все це разом приводить до висновку, що може бути доцільним звернення за дозволом до завершення конкурсу, а інколи і його початку.