Нові тренди у діяльності АМКУ

Найвищі штрафи у 2017 році АМКУ були накладені за антиконкурентні узгоджені дії, що полягають в укладенні договорів дистрибуції, що призводять до обмеження конкуренції на ринку, та спотворенні результатів торгів.

Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час!

Під час VII Міжнародного форуму з конкуренційної політики, який відбувся 15 березня 2018 року, Голова Антимонопольного комітету України (далі – АМКУ) Юрій Терентьєв презентував Річний звіт АМКУ за 2017 рік.

У 2017 році АМКУ зосередив свою увагу на фармацевтичному, паливно-енергетичному та телекомунікаційному секторах, а також на галузях транспорту та споживчих товарів. АМКУ дослідив 317 випадків антиконкурентних узгоджених дій, що є порушенням, передбаченим ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі – Закон). Порушення у вигляді зловживання домінуючим (монопольним) становищем (795 справ) та антиконкурентних дій органів влади (610 справ) залишаються найбільш поширеними порушеннями конкурентного законодавства. Кількість рішень у справах про недобросовісну конкуренцію, що прийняті АМКУ в 2017 році, становить 256. Приблизно 81% цих порушень (208 випадків) кваліфіковані як «отримання конкурентних переваг шляхом поширення інформації, що вводить в оману».

Як вказує АМКУ, у 2017 році 22,7% його рішень були оскаржені у суді, тоді як лише 3,1% з них були визнані недійсними повністю або частково.

Основні тенденції у правозастосовній діяльності АМКУ

При порівнянні показників діяльності АМКУ за 2017 рік та попередні роки можна відмітити, що загалом кількість прийнятих органами АМКУ рішень у справах про порушення з року в рік зменшується. Так, порівняно з 2015 роком, кількість рішень зменшилася на 46% – 4523 рішення у 2015 році, 3072 – у 2016 році та 2435 рішень у 2017 році.

Зменшення кількості рішень відбувається практично за всіма категоріями справ: зловживання домінуючим становищем, антиконкурентні дії органів влади, недобросовісна конкуренція.

Водночас чітко відслідковується тенденція щодо збільшення кількості рішень у справах про антиконкурентні узгоджені дії, порушниками у яких визнаються суб’єкти господарювання та/або їх об’єднання – з 283 у 2016 році до 317 у 2017 році.

Пріоритетна категорія справ – антиконкурентні узгоджені дії

У цій категорії справ значна частина рішень (288) припадає на рішення про спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 2. ч. 2 ст. 6 Закону). Найбільші штрафні санкції у 2017 році були накладені саме у цій категорії справ у розмірі 1 371,3 млн грн у справі про антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів аукціонів з продажу нафти сирої та газового конденсату, – на ПАТ «Нафтопереробний комплекс Галичина», ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта», ТОВ «Торговий дім Прикарпаттянафтотрейд», ТОВ «Котлас», ТОВ «Галнафта» і ТОВ «Гарант-УТН» (у загальному розмірі).

Менша кількість справ (26) припадає на категорію вчинення схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 3. ст. 6 Закону). Водночас у 2017 році значних штрафів за цією категорією накладено не було у порівнянні з 2016 роком, коли штраф у загальному розмірі сягнув 204,33 млн грн у справі про антиконкурентні узгоджені дії суб’єктів господарювання, що стосуються вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції, – на ТОВ «Золотий екватор», ТОВ «ВОГ Рітейл», ПП «Окко нафтопродукт», ТОВ «Альянс Холдинг», ПІІ «АМІК Україна», ТОВ «СОКАР ПЕТРОЛЕУМ» і ТОВ «Параллель-М ЛТД».

Щодо інших видів антиконкурентних узгоджених дій, то у 2017 році було розглянуто лише 6 справ, однак категорія відзначилася високим розміром штрафу. Так, 139,09 млн грн було накладено у загальному розмірі на імпортера фармацевтичної продукції та двох його дистриб’юторів. Загалом за всіма категоріями антиконкурентних узгоджених дій сукупний штраф сягнув 1 684,6 млн грн.

Вертикальна реформа

Враховуючи, що в кінці минулого року АМКУ реформував свої підходи до вертикальних узгоджених дій, затвердивши Типові вимоги до вертикальних узгоджених дій суб’єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, можна передбачати, що у 2018 році АМКУ буде намагатися застосовувати цей документ до відповідних ринків.

У такій ситуації найбільш непередбачувані ризики започаткування АМКУ розслідувань можуть бути саме щодо вертикальних відносин. Вчинення порушень у вигляді спотворення результатів торгів, аукціонів тощо (горизонтальні узгоджені дії) зазвичай вимагає активних та цілеспрямованих дій і, відповідно, суб’єкти-учасники таких дій усвідомлюють присутність ризику притягнення до відповідальності у разі виявлення порушення. Сфера вертикальних відносин випливає із повсякденної звичайної господарської діяльності і настільки різноманітна, що не виносить узагальнень та простих рецептів на кшталт «не обмінюйся інформацією з конкурентом та не домовляйся про ціни» та потребує аналізу у кожному конкретному випадку, і тому ризики започаткування АМКУ розслідування не можуть бути настільки передбачуваними, як при горизонтальних узгоджених діях.

На цьому шляху затверджені АМКУ Типові вимоги до вертикальних узгоджених дій суб’єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів є важливими та необхідними, однак недостатніми для здійснення повноцінного аналізу, зокрема у ситуаціях, коли частки суб’єктів на відповідному ринку перевищують 30%.

Найбільш вірогідні об’єкти досліджень

Об’єктом досліджень АМКУ у сфері вертикальних узгоджених дій є застосування в договірних відносинах певних обмежень та зобов’язань у першу чергу щодо:

• обмеження здатності покупця визначати ціну реалізації контрактного товару через встановлення фіксованих чи мінімальних цін, націнок, надбавок тощо;
• обмеження території або кола замовників, у межах якої або яким покупець може продавати відповідний товар;
• прямого чи опосередкованого зобов’язання не конкурувати протягом певного строку чи не продавати товари, що виробляються конкурентами постачальника;
• зобов’язання не виробляти, не придбавати, не продавати або не перепродавати товари після припинення угоди з продавцем.

Цей список не є вичерпним. Такого виду обмеження та зобов'язання досить поширені у сфері вертикальних відносин між продавцями та покупцями. Наразі багато суб’єктів господарювання не усвідомлюють, що за певних умов, навіть не зважаючи на несуттєву частку на ринку продавця чи покупця, такі обмеження та зобов'язання можуть нести антиконкурентні ефекти та бути підставою для започаткування АМКУ відповідних розслідувань. Підтвердженням такого підходу є справи про антиконкурентні узгоджені дії, завершені АМКУ у 2016-2017 рр., у яких аналізувалися угоди виробників (імпортерів) з дистриб’юторами фармацевтичного ринку, коли АМКУ у своїх рішеннях кваліфікував порушення незалежно від частки виробника та дистриб’юторів (покупців) на відповідних ринках. У будь-якому разі, якщо ринкові частки задіяних у таких угодах продавців чи покупців окремо чи у сукупності однорідних відносин наближаються чи перевищують 30%, ступінь ризику визнання їхніх дій антиконкурентними узгодженими діями відповідає експоненціальному закону, тобто росте випереджальними темпами.

В Європейському Союзі, де за вчинення узгоджених дій, метою чи наслідком яких є обмеження конкуренції, Європейська Комісія може не застосовувати штрафні санкції, якщо такі дії, зокрема, надають певну справедливу вигоду споживачам. На відміну від правил ЄС, в Україні узгоджені дії, які обмежують чи можуть обмежити конкуренцію, автоматично підпадають під заборону та санкції, якщо відповідні суб’єкти не одержали дозвіл АМКУ. Водночас розмір штрафу за вчинення узгоджених дій, які можуть бути дозволені АМКУ, але суб’єкти його завчасно не одержали, є надзвичайно високим і сягає до 5% виручки задіяних у порушенні суб’єктів за минулий рік.

Правозастосовна діяльність як метод наповнення змістом оціночних понять

Оскільки поняття «обмеження конкуренції» є оціночним, його наповнення наразі відбувається через правозастосовну діяльність органів АМКУ шляхом прийняття рішень у справах про порушення та судів, при оскарженні суб’єктами господарювання таких рішень АМКУ до суду. Необхідно зазначити, що рішення АМКУ 2016-2017 рр. у справах щодо антиконкурентних узгоджених дій, зокрема в частині підходів до визначення ринків, стандартів доказування можливості обмеження конкуренції, оцінки ситуативної виключної дистрибуції свідчать про намагання АМКУ через конкретні рішення у справах тестувати нові підходи. Такі підходи розширяють традиційні у попередніх періодах діяльності межі компетенції АМКУ, проявляючи тим самим певний наступальний характер у сфері антиконкурентних узгоджених дій.

Водночас необхідно мати на увазі, що строк давності, коли АМКУ може розпочати розгляд справи про порушення, становить 5 років. Таким чином дії суб’єктів, які будуть вчинені, починаючи з 2018 року, можуть бути виявлені АМКУ навіть у 2023 році та відповідно протягом наступних років, у той час як повноваження цього складу АМКУ закінчуються у 2022 році. Тобто розслідування у справі може здійснюватися вже наступним новим складом Комітету. Наразі немає жодних можливостей передбачити, які підходи до оцінки наявності порушень, особливо у сфері вертикальних відносин, буде застосовувати новий склад Комітету. Таким чином існують значні ризики невизначеності.

Взаємодія з АМКУ на ранніх етапах як шлях до зменшення чи усунення ризиків

У такому випадку єдиним ефективним шляхом мінімізації ризиків є одержання висновків АМКУ щодо кваліфікації дій у формі рекомендаційних роз’яснень або попередніх висновків стосовно узгоджених дій, а у деяких випадках - і одержання дозволу на узгоджені дії.

У ситуації з вертикальними узгодженими діями більш ефективним у переважній більшості випадків вбачається використання механізму одержання висновків АМКУ щодо кваліфікації дій у формі рекомендаційних роз’яснень, оскільки цей механізм дозволяє отримати висновки у тій чи іншій мірі знеособлено - у вигляді роз’яснень, наприклад, щодо відносин з певною однорідною групою контрагентів.

У разі, коли є достатні підстави вважати, що певне обмеження конкуренції присутнє, знеособленні висновки не дозволять досягти бажаного результату. В такій ситуації більш доцільним є одержання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, а ще в більш складних випадках, коли суб’єкти усвідомлюють, що формально їхні дії є порушенням, але бажають їх вчиняти у зв’язку з наявністю позитивних суспільних ефектів від таких дій зокрема і для споживачів, фактично єдиним можливим варіантом є одержання дозволу АМКУ на узгоджені дії.   

Таким чином у суб’єкта господарювання є можливість вибору: повністю утримувати  на собі ризики можливого розслідування АМКУ, зменшити ризики шляхом одержання висновків щодо кваліфікації дій у формі рекомендаційних роз’яснень чи попередніх висновків стосовно узгоджених дій або фактично усунути ризики, одержавши дозвіл на узгоджені дії.

Пріоритети АМКУ на 2018 рік

АМКУ протягом 2018 року буде продовжувати розпочаті раніше дослідження та розслідування:

Ринки паливно-енергетичного комплексу:

• Розслідування в енергетиці (рекомендації щодо придбання вугілля на конкурсних засадах);
• Бензинова справа «групи Приват»;
• Справа щодо скрапленого газу;
• Дослідження ринку авіапального.

Ринки фармацевтики, АПК та споживчих товарів:

• Дослідження ринків соціальних товарів (м’ясо курки, олія, цукор);
• Справи щодо фармавиробників та дистриб’юторів;
• Справа виробників тютюнових виробів та Тедіс Україна;
• Справа Укрспирт;
• Справа щодо мінеральних добрив;
• Дослідження продуктів з маркуванням  «еко/органік»;
• Бар’єри входу на ринки побутової техніки + вертикальні обмеження.

Ринки невиробничої сфери:

• Справа ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «МТС» щодо регіонального ціноутворення;
• Справа КП МА «Київ» (Жуляни) та ТОВ «Мастер-авіа».

Також АМКУ визначив ринки та сфери діяльності, на яких буде зосереджено особливу увагу у 2018 році. Зокрема, до них відносяться ринки природного газу, послуг у сфері теплопостачання, генерації та постачання електроенергії, послуг заправки авіапальним повітряних суден, послуг з приєднання до електричних мереж при комплексній забудові, послуг ветеринарної медицини, послуг мобільного зв'язку, світлих нафтопродуктів, банківських послуг під час переказу коштів фізичними особами, залізничних перевезень, сфера діяльності морських портів та аеропортів, недобросовісні практики у сфері рітейлу в Україні, антиконкурентні дії органів місцевого самоврядування на регіональних ринках роздрібної торгівлі лікарськими засобами, перевірка дотримання законодавства під час будівництва доріг.

Аналізуючи поточні дослідження, розслідування та пріоритети АМКУ на 2018 рік, можна вже зараз спрогнозувати, що найцікавіші економіко-правові дискусії у 2018 році, а відповідно і ризики притягнення до відповідальності, будуть сконцентровані навколо практики застосування АМКУ положень Закону щодо антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання.