Впродовж останніх років антимонопольне регулювання в Україні перебуває у процесі змін, а напрямок його розвитку, насамперед, формують зобов’язання держави в межах Угоди про Асоціацію між Україною з одного боку та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії та їхніми державами-членами з іншого боку. На підтримку проєвропейських ініціатив керівним складом Антимонопольного комітету України (далі –АМКУ, Комітет) декларовано пріоритети у правозастосуванні – перехід з кількісних показників у якісні.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Новим підходом АМКУ у правозастосуванні, який заслуговує на увагу, є одночасне застосування двох статей Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» (Закон) до одних і тих же дій суб’єкта господарювання. А саме, на думку АМКУ, використання компанією спірного позначення на етикетках продукції може призвести до змішування з діяльністю заявника, який раніше почав використовувати таке позначення у своїй господарській діяльності, що містить ознаки порушення, передбаченого ст. 4 Закону. У той же час такі дії містять ознаки порушення, передбаченого ст. 15-1 Закону, оскільки можуть створити у споживачів оманливе враження про продукцію компанії та вплинути на їхні наміри щодо придбання продукції. Наразі поки що йдеться про початок розгляду двох справ, розслідування в межах яких триває.
Варто зазначити, що така подвійна «кваліфікація» одних дій є нетиповою для попередньої практики регулятора. І хоча початок розгляду АМКУ справ про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції ще не означає визнання ним порушень і накладення штрафів, а результати розгляду можуть бути різними та навіть протилежними, впровадження такого підходу вже тепер слід розглядати як тривожний дзвінок для суб’єктів господарювання.
Відповідальність, як за картель
Законодавство України про захист від недобросовісної конкуренції передбачає значні санкції за порушення його положень. Так, відповідно до ст. 21 Закону вчинення суб'єктами господарювання дій, визначених Законом як недобросовісна конкуренція, тягне за собою накладення штрафу у розмірі до 5% доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) суб'єкта господарювання за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Водночас у ситуації «подвійної кваліфікації» АМКУ одних і тих самих дій за різними статтями Закону ймовірним є прийняття Комітетом рішень про визнання двох порушень і накладення двох штрафів, кожен з яких обмежуватиметься розміром у 5% від доходу порушника. Сукупно загальна сума штрафів може скласти до 10% від доходу, що відповідатиме санкціям за порушення, які в антимонопольному праві традиційно вважаються найбільш небезпечними для ринкової економіки – антиконкурентні узгоджені дії та зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Тобто з огляду на нові підходи АМКУ, недобросовісну конкуренцію в контексті можливих антимонопольних ризиків можна порівнювати зі створенням картелю щодо горизонтального фіксування цін, що скоріше спонукає замислитись над адекватністю співвідношення окремих дій та їх потенційної оцінки з боку регулятора.
До того ж, якщо припустити «подвійну кваліфікацію» одних і тих же дій за різними статтями Закону, наступним постає питання множинності кваліфікації єдиних дій у конкуренції взагалі. Якщо одні дії можуть бути кваліфіковані АМКУ за двома різними статтями Закону, то за певних обставин одні дії можуть бути кваліфіковані Комітетом і за трьома та більше статтями Закону? Та чи є взагалі межа за кількістю порушень, які можуть становити одні дії суб’єкта господарювання у конкуренції? У будь-якому випадку, враховуючи подекуди тонку межу між об’єктивною стороною різних складів порушень у вигляді недобросовісної конкуренції, нові підходи АМКУ можуть стати серйозним викликом для бізнес-спільноти в майбутньому.
Дві справи – особливість складу порушень?
Коментуючи нові підходи АМКУ, перш за все доцільно звернутися до визначення в Законі порушень, ознаки яких регулятор вбачає у діях компанії.
Ст. 4 Закону передбачає заборону неправомірного використання позначень. Відповідно до її положень, неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів та періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання.
Ст. 15-1 Закону забороняє поширення інформації, що вводить в оману, якою визнається повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.
Отже, об’єктивна сторона обох складів порушень містить елемент наявності чи можливості наявності хибних уявлень (плутанини або введення в оману) споживачів про певні відомості, повідомлені суб’єктом господарювання. Такими відомостями можуть бути, зокрема, відомості, що випливають із позначень, перелічених у ст. 4 Закону. При цьому можна припустити, що вплив на наміри споживачів придбати продукцію, що є кваліфікуючою ознакою порушення, передбаченого ст. 15-1 Закону, може бути зумовлений його плутаниною стосовно особи, яка виробляє таку продукцію, що є кваліфікуючою ознакою порушення, передбаченого ст. 4 Закону.
Схожість кваліфікації порушень на практиці можна помітити також і в попередніх рішеннях АМКУ. Однією з найбільш показових справ останнього часу з порушеного питання, на нашу думку, є справа про недобросовісну конкуренцію АМКУ проти Товариства з обмеженою відповідальністю «Сімферопольський вино-коньячний завод» (далі – Товариство)[1]. Підставою для початку розгляду справи у діях Товариства під час виробництва та реалізації ним алкогольного напою rum/напій алкогольний міцний «Тростиновий» «Captain Jack» на території України стала відповідна заява міжнародної корпорації «Diageo Scotland Limited» (далі – Корпорація, заявник). Продукція Корпорації представлена на світовому й національному ринках алкогольних напоїв низкою відомих брендів, одним з яких є бренд «Captain Morgan» – знак, визнаний в Україні добре відомим. Алкогольні напої Товариства були введені на український ринок під назвою «Captain Jack», зовнішнє оформлення продукції передбачало розміщення на етикетці напису rum (ром), а на контретикетці – напій алкогольний міцний «Тростиновий». В результаті розгляду справи АМКУ встановлено, що rum (ром) та напій алкогольний міцний «Тростиновий» є різними продуктами, які відрізняються один від одного своїми споживчими властивостями, а тому поширення неправдивої інформації про вид продукції при маркуванні напоїв Товариства кваліфіковано за ст. 15-1 Закону.
Водночас рішення у згаданій справі містить детальний опис діяльності заявника і Товариства – набуття Корпорацією ділової репутації під торговельною маркою «Captain Morgan», дату початку реалізації продукції заявника під вказаною торговельною маркою в Україні й дату початку реалізації напоїв Товариства, що є характерним для доведення неправомірного використання ділової репутації, у тому числі першості у використанні позначень відповідно до ст. 4 Закону.
У рішенні згадано і про судову справу №911/4825/14 за позовом Корпорації до Товариства про припинення порушення прав інтелектуальної власності на добре відому торговельну марку «Captain Morgan». Рішенням Господарського суду Київської області від 24.02.2015 р. у вказаній справі залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.06.2016 р., позов Корпорації задоволено. Судами, зокрема, встановлено факт порушення Товариством прав інтелектуальної власності Корпорації діями з виробництва та реалізації напою алкогольного тростинового (ром) під спірними позначеннями, які є схожими з добре відомою в Україні торговельною маркою «Captain Morgan» настільки, що їх можна сплутати.
Однак остаточні висновки АМКУ в рішенні стосуються виключно поширення Товариством оманливої інформації про вид продукції – rum (ром). АМКУ не надано оцінку можливості плутанини споживачів внаслідок використання Товариством спірних позначень, що до цього було встановлено судами, як неправомірного використання позначень відповідно до ст. 4 Закону. Відомості про розгляд АМКУ іншої справи стосовно Товариства за наявністю у його діях ознак такого порушення в публічних джерелах, зокрема на офіційному веб-сайті АМКУ, також відсутні.
Чи є підхід АМКУ правильним?
Схожість об’єктивної сторони складів порушень, передбачених ст. 4 і 15-1 Закону, про що йшла мова вище, не виключає того, що їх безпосередній об’єкт є різним. Статті розміщені у різних главах Закону, тоді як ст. 4 покликана охороняти ділову репутацію суб’єктів господарювання, що мають пріоритет у використанні позначень, від неправомірних посягань інших учасників ринку. Ст. 15-1 має за мету запобігання досягненню суб’єктами господарювання неправомірних переваг у конкуренції внаслідок поширення інформації, що вводить в оману щодо власної господарські діяльності. Подібний висновок міститься в Інформаційному листі АМКУ від 01.02.2009 р. №21-15/02-1244 Про особливості застосування положень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у зв’язку з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» від 18.12.2008 р. №689-VI (Інформаційний лист №54/01).
Стаття 10-bis Паризької конвенції про охорону промислової власності від 20.03.1883 р., яка набула чинності для України 25.12.1991 р. і багато в чому визначила зміст Закону, також розрізняє як окремі діяння, що підлягають забороні, з одного боку дії, здатні будь-яким чином викликати змішування щодо підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента, з іншого – вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування або кількості товарів.
Однак, на нашу думку, головна ідея, що свідчить про правильність кваліфікації одних дій на підставі однієї статті Закону, закладена в його загальних положеннях. Так, відповідно до ст. 1 Закону, недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності. Недобросовісною конкуренцією є дії у конкуренції, визначені гл. 2-4 Закону. Отже, окремі гл. 2-4 (а в їхніх межах ст. 4-19) або ч. 1 ст. 1 Закону визначають дії у конкуренції, які визнаються недобросовісною конкуренцією. З наведених положень Закону випливає висновок, що однією зі ст. 4-19 або ч. 1 ст. 1 Закону охоплюються лише одні дії суб’єкта господарювання у конкуренції.
Аналогічним чином Закон встановлює відповідальність суб’єктів господарювання за недобросовісну конкуренцію. Відповідно до ст. 20 Закону, вчинення дій, визначених ним як недобросовісна конкуренція, тягне за собою відповідальність, передбачену Законом. Тобто вчинення одних дій, визначених Законом як недобросовісна конкуренція, відповідно до однієї зі ст. 4-19 або ч. 1 ст. 1 Закону, виключає відповідальність за іншими статтями Закону. Якщо одні дії, вчинені суб’єктом господарювання, попередньо визнані АМКУ недобросовісною конкуренцією, визнання таких дій недобросовісною конкуренцією повторно за іншою статтею Закону, на нашу думку, буде порушенням припису ч. 1 ст. 61 Конституції України, згідно з яким ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Станом на сьогодні розгляд обох справ про недобросовісну конкуренцію стосовно компанії триває. Питання, чи змінить АМКУ у процесі розгляду справ свій підхід до кваліфікації дій компанії, чи застосує подвійну кваліфікацію, якщо за результатами розгляду справ дійде висновків про наявність в його діях обох порушень, наразі лишається відкритим. Враховуючи важливість цього питання для подальшої практики регулятора та інтересів бізнесу, тим цікавіше буде слідкувати за розвитком подій у зазначених справах.