Потрапити на полицю, або мережевий ефект
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
«За останні 30 років сектор торгівлі продуктами харчування продемонстрував значний розвиток. Це призвело до формування нових систем збуту, які полегшують доступ споживачів до ширшого асортименту продуктів за нижчими цінами. Однак створення супермаркетів і «суперсторів» вилилося у процес концентрації, який радикально змінив співвідношення сил між виробниками та роздрібною торгівлею. Цей процес має негативні наслідки в деяких розвинених країнах (зокрема, у Сполучених Штатах Америки та деяких країнах Західної Європи), а також почав зачіпати багато країн, що розвиваються. Асиметрія сил між постачальниками та підприємствами роздрібної торгівлі спричинила появу зловживань і недобросовісної практики, яким важко протистояти за допомогою законодавства про захист конкуренції. Це призвело до прийняття низки заходів регулювання, спрямованих на запобігання та усунення ситуацій, в яких ринкова влада супермаркетів перешкоджає конкуренції та завдає шкоди добробуту споживачів».
Зазначена цитата з резюме записки секретаріату ЮНКТАД від 17.08.2016 р. «Застосування політики конкуренції в секторі роздрібної торгівлі: питання конкуренції в системі роздрібної торгівлі продуктами харчування» комплексно та лаконічно демонструє проблематику у відносинах між виробниками/постачальниками продуктів харчування і великими торговими мережами (ритейлерами).
Джерело вказаної проблематики — ринкова влада великих торгових мереж, яка посилює їх переговорну владу (позицію) та дозволяє нав'язувати більш економічно слабким виробникам чи постачальникам невигідні для останніх умови співпраці. В більшості випадків перемагає бажання виробників потрапити зі своїм продуктом на полиці провідних супермаркетів. Врешті-решт нав'язані ритейлером умови співпраці приймаються. Проте такі підходи у функціонуванні ланцюжка постачання продуктів харчування негативно позначаються на кінцевих споживачах у вигляді завищених цін на продукти.
В Європейському Союзі окреслена проблематика набула резонансу на початку 2000‑х років, коли низка країн-членів ЄС ініціювали антимонопольні розслідування і дослідження щодо договірних відносин та влади покупців у продуктовому ритейлі. В Україні проблематика конкурентних відносин у продуктовому ритейлі вперше голосно пролунала у 2015 р., коли АМКУ прийняв відоме рішення про антиконкурентні узгоджені дії щодо 18 торгових мереж та дослідницької компанії Nielsen із сукупним штрафом близько 204 млн грн.
Представники АМКУ, коментуючи статус справи щодо ритейлу, констатували, що у процесі розслідування «картелю» вони виявили 5 проблемних з позиції конкуренції сфер у відносинах між виробниками/постачальниками й торговими мережами, які уособлюють предмет інтересу та розслідувань антимонопольних відомств багатьох країн: необґрунтованість відтермінування платежів за поставлену продукцію; нав'язування торговельними мережами додаткових послуг без належного обґрунтування їх змісту та вартості; нерівномірний розподіл ризиків у відносинах торгового та виробничого секторів; нерівномірність інформаційного забезпечення учасників відносин у роздрібній торгівлі; дискримінація інтересів малих і середніх підприємств.
*Прим. ред. Звинувачення АМКУ з цієї справи були спростовані Вищим господарським судом України http://reyestr.court.gov.ua/Review/65133915
Наївні сподівання на саморегуляцію
Однак схожість української та іноземної ритейл-дійсності не обмежується типовими для різних географічних ринків (сумнівними з позиції конкуренції) торговими практиками. Підходи до врегулювання проблематики «у нас» та «у них» також дещо схожі. Зокрема, на рівні ЄС одразу зрозуміли, що наявні антимонопольні інструменти (розслідування справ про картелі чи зловживання домінуючим становищем) не зовсім придатні для нейтралізації сумнівних торгових практик, тому спочатку пішли шляхом саморегулювання.
У 2013 р. Єврокомісія прийняла Зелену книгу щодо недобросовісних торгових практик у відносинах між постачальниками й торговими мережами, а також декілька інших документів та планів дій декларативного характеру. Була навіть започаткована ініціатива учасників ринку Supply Chain Initiative, яка на добровільних та саморегульованих засадах почала наводити лад з недобросовісними торговими практиками. Хоча окремі країни-члени ЄС паралельно з цим почали самостійно впроваджувати відповідні зміни у своє національне законодавство, вказані ініціативи та декларативні документи так і не вирішили проблему обмежувальних практик з боку торгових мереж на рівні ЄС.
В Україні були схожі спроби. Все починалося з розробки концепцій і програм розвитку внутрішньої торгівлі, які у 2012 р. кристалізувалися у не прийнятий проект Закону України «Про внутрішню торгівлю». Пізніше, безпосередньо перед винесенням рішення АМКУ у справі ритейлерів, відповідачі у справі за сприяння ТПП України та ЕВА розробили Правила професійної етики у сфері взаємовідносин між торговельними мережами. Згодом суди скасували рішення АМКУ у справі ритейлерів. Проте віз і нині там, що підтверджується розпочатим АМКУ у 2019 р. комплексним дослідженням проблемних питань взаємодії торговельних мереж і постачальників.
Мінімальний стандарт
Європейці все-таки просунулися далі. У квітні 2019 р. була прийнята Директива 2019/633 Європарламенту та Ради ЄС щодо недобросовісних торгових практик у відносинах з постачання сільськогосподарських і продовольчих товарів, яка вперше на рівні ЄС встановила законодавчі межі для протидії недобросовісним торговим практикам. Директива 2019/633 спрямована, насамперед, на захист інтересів невеликих і середніх виробників та постачальників (з цією метою постачальники та їхні покупці диференціюються за обсягом річного фінансового обігу), а також передбачає мінімальний список заборонених («чорний список» з 10‑ти практик) та умовно заборонених («сірий список» з 6‑ти практик) торгових практик.
Отже, безумовно заборонені «чорні практики» включають такі практики та торгові обмеження: оплата пізніше 30‑ти днів за сільськогосподарські та продовольчі товари, що швидко псуються; оплата пізніше 60‑ти днів за інші сільськогосподарські та продовольчі товари; несвоєчасне повідомлення про відмову від купівлі сільськогосподарських та продовольчих товарів, що швидко псуються; одностороння зміна покупцем умов договору; платежі, які не пов'язані з продажем сільськогосподарських та продовольчих товарів; покладення ризику знищення та пошкодження (псування) на постачальника; відмова від письмового підтвердження договору поставки покупцем, незважаючи на вимогу постачальника; неправомірне використання покупцем комерційної таємниці; комерційні заходи покупця у відповідь (комерційна «помста»); покладення витрат, пов'язаних із розглядом скарг споживачів на постачальника.
Натомість «сірий список» передбачає 6 практик і торгових обмежень, які можуть бути дозволені на підставі чіткого та зрозумілого договору, який був укладений заздалегідь: повернення непроданих товарів; оплата постачальником за зберігання, демонстрацію товарів та ведення товарної документації; оплата постачальником за сприяння в розвитку; оплата постачальником за стимулювання збуту; оплата постачальником за рекламну діяльність; оплата постачальником за персонал покупця, облаштування приміщень.
До травня 2021 р. всі країни-члени ЄС зобов'язані імплементувати Директиву 2019/633 у своє національне законодавство.
Українська дійсність
На нашу думку, не існує української специфіки (відмінної від європейської) у питанні необхідності ефективної боротьби з недобросовісними торговими практиками та підходами у проведенні такої боротьби. Насамперед, необхідно відверто собі зізнатися, що наявні антимонопольні «лекала» тут неефективні. Жорсткий «енфорсмент» у версії «справа ритейлу 2.0», очевидно, чекає такої ж участі, що настигла справу зразка 2015 р. Не через те, що АМКУ не може довести гіпотетичну змову чи зловживання домінуючим становищем з боку торгових мереж, а тому що методологічні інструменти АМКУ просто не адаптовані до ефективної боротьби саме з недобросовісними чи обмежувальними торговими практиками. Проте АМКУ, як аналітичний та експертний центр, дійсно може якісно дослідити проблематику, консолідувати думки всіх учасників ринку та запропонувати компромісні шляхи її врегулювання.
Далі варто невідкладно приймати законодавство про внутрішню торгівлю чи доповнювати нинішнє антимонопольне законодавство новими інститутами, спрямованими на захист «слабших» суб'єктів відносин у торгівлі (зокрема, продуктовому ритейлі) перед їхніми більш потужними контрагентами. Можливо, оновлений Парламент — хороша нагода знайти черговий, проте цього разу результативний підхід до врегулювання окресленого питання. Інакше ми й надалі будемо топтатися на місці, тоді як в українського споживача залишатимуться небезпідставні сумніви в економічній обґрунтованості чеку за його споживчий кошик, а в невеликого українського виробника — марні сподівання потрапити на омріяну полицю в супермаркеті.