В реаліях публічних закупівель в Україні участь у тендері нерідко розпочинається з пошуку відповіді на два питання: «Чи прописана ця тендерна документація під конкретного учасника?» та «Як будуть відсіяні небажані учасники?». Юридична термінологія цю ситуацію визначає як «дискримінаційні умови в тендерній документації». Їх наявність сигналізує, що замовник не зацікавлений у проведенні насправді відкритого конкурсу, натомість спочатку доведеться поборотися за право брати участь у тендері.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Проторований шлях
Загальновідомий та найбільш поширений варіант захисту свого права на участь у закупівлі — оскарження дискримінаційних умов у тендерній документації до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України як Органу оскарження у сфері публічних закупівель. Водночас усім добре відомі підводні камені цього способу захисту — непросто довести дискримінацію, коли законодавство у сфері публічних закупівель хоча її забороняє, проте не визначає, що це таке та її ознаки.
У тих, хто не зіштовхувався з правозастосуванням у цій сфері, може виникнути питання про те, чи потрібно спеціально наводити визначення принципу недискримінації (а також принципів відкритості, прозорості, ефективності та інших), якщо їх змістовне наповнення вже закладається в цих поняттях та знаходить своє відображення в системі логічних зав'язків між цілями, такими принципами та відповідними положеннями закону, які їх мають реалізувати. Це правильне питання. Однак на практиці виявляється, що цього недостатньо. Цю проблему вже розглядали адміністративні суди, про неї зазначала Рахункова палата у своєму звіті про результати аналізу стану публічних (державних) закупівель за 2017 р., але вона все ще залишається невирішеною.
Орган оскарження, розглядаючи скарги на предмет дискримінаційного характеру умов тендерної документації, керується напрацьованим стандартом оцінки «достатньо двох виробників». Якщо учасник оскаржує дискримінаційний характер технічних вимог до продукції, Орган оскарження перевіряє наявність щонайменше двох виробників, продукція яких відповідає спірним вимогам. Якщо є хоча б два виробники, які відповідають умовам тендерної документації, Орган оскарження вважає відсутнім порушення принципу недискримінації.
Очевидно, що такий тест залишає замовникам широкі можливості прописати умови тендерної документації у такий спосіб, щоб пройти тест Органу оскарження та водночас «відсіяти» непотрібних учасників. Чи відповідає такий тест цілям закону щодо забезпечення відкритості публічних закупівель, максимальній ефективності та економії, дійсному значенню принципу недискримінації — питання, здавалося б, риторичне. Однак не на практиці.
В пошуках ознак дискримінації
Судове оскарження рішення Органу оскарження нечасто є популярним серед учасників закупівель. Головна причина — тривалість судового процесу, на час якого проведення закупівлі не призупиняється. Проте багато заявників розуміють вади такого тесту Органу оскарження та не готові миритися з таким підходом. Варто відзначити, що за останній рік судова практика з розгляду таких спорів приємно дивує еволюцією підходів суду до визначення дискримінації, які шукають істину у зверненні до сутності поняття дискримінації, застосуванні правових позицій Європейського Суду з прав людини щодо визначення дискримінації (зокрема, у справі Пічкур проти України) або застосовують до таких правовідносин як аналогію закону положення Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні». Однак ці приклади наразі є більше винятком, ніж сформованим правовим стандартом.
Певні надії як на більш ефективний спосіб захисту покладалися на Державну аудиторську службу, яка з кінця 2017 р. наділена функціями моніторингу публічних закупівель. Проте у фінальній версії закону перевірка тендерної документації на предмет дискримінації була виключена з предмета моніторингу.
Водночас непоміченим залишилося прийняття Закону України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» у 2014 р. та набрання ним чинності в повному обсязі у 2017 р., яким запроваджено новий механізму захисту конкуренції від її спотворення внаслідок дій державних органів з надання суб'єктам господарювання державних ресурсів. Цей аспект особливо цікавий.
Порушення процедури закупівлі = порушення правил державної допомоги?
Загалом, концепція державної допомоги передбачає контроль Уповноваженим органом з питань державної допомоги (яким є АМКУ) за наданням органами влади компаніям державних ресурсів у будь-якій формі (субвенцій, гарантій, пільг, кредитів, придбання товарів за цінами, що є вищими ніж ринкові, тощо) або підтримку окремих видів діяльності, що створює більш сприятливі конкурентні умови таким отримувачам допомоги у порівнянні з їхніми конкурентами. Така функція контролю АМКУ покликана мінімізувати ризики спотворення конкуренції.
З позиції концепції державної допомоги, публічна закупівля може бути однією з форм державної підтримки та спотворення конкуренції на ринку, оскільки за результатами закупівлі її переможцю передаються бюджетні кошти.
Відповідно до законодавства ЄС та рішень судів ЄС, які згідно зі ст. 264 Угоди про асоціацію є обов'язковими для застосування Україною у процесі здійснення контролю за державною допомогою, факт проведення тендеру ще не свідчить про наявність державної допомоги. Європейська Комісія тісно пов'язує цілі законодавства про державну допомогу та про публічні закупівлі, а тому перевіряє процедуру закупівель на дотримання «звичайних ринкових умов» за правилами державної допомоги, відповідно до яких публічні закупівлі повинні бути:
- відкритими для всіх потенційних зацікавлених учасників торгів;
- достатньо добре рекламованими (не просто контактувати з потенційними покупцями та скласти короткий список на основі цих контактів);
- прозорими з позиції інформації, наданої учасникам торгів, що гарантує, що критерії відбору та надання винагород є об'єктивними та опублікованими;
- недискримінаційними, що гарантують рівність усіх учасників тендеру, однакові критерії відбору всіх учасників тендеру;
- безумовними, що гарантує, що учасники торгів не підпадають під незвичні зобов'язання, які не можуть задовольнити всі інші потенційні учасники торгів.
Зокрема, підставою для розгляду справи про державну допомогу, надану Францією на користь Societe Nationale Maritime Corse‑Mediterranee, стали дискримінаційні умови тендерної документації, які заздалегідь забезпечували перевагу окремому учаснику, не дозволяючи об'єктивно оцінити (підтвердити) відповідність пропозицій інших учасників дійсним потребам замовника. В іншому випадку, розглядаючи справу про державну допомогу від London Underground public private partnership, Європейська Комісія зазначила, що «… потрібно вивчити, чи була відкритою, прозорою та недискримінаційною процедура закупівлі в цьому випадку». Також є інші сумні для компаній приклади, коли порушення принципів процедури публічних закупівель призводило до надання державної допомоги, яка визнавалась Європейською Комісією неприпустимою та підлягала поверненню такими компаніями.
Українські перспективи
Закон України «Про публічні закупівлі», як і законодавство ЄС, закріплює принципи прозорості, відкритості, недискримінації. Зазначені принципи є правовим підґрунтям для оцінки наявності ознак державної допомоги у процесі здійснення публічних закупівель.
З роз'яснень АМКУ стосовно питань застосування законодавства у сфері державної допомоги випливає, що Комітет спирається на правову позицію, що проведення конкурсу є достатнім доказом відповідності умов державних контрактів ринковим умовами лише у разі дотримання принципів відкритості, прозорості та недискримінації щодо всіх зацікавлених учасників проведення таких процедур, у тому числі із застосуванням об'єктивних критеріїв відбору та присудження контрактів, визначених до початку процесу закупівлі. Відповідно, встановлення дискримінаційних умов у тендерній документації за певних обставин може містити ознаки державної допомоги та бути підставою для звернення суб'єкта господарювання до АМКУ не лише як до Органу оскарження у сфері публічних закупівель, але також як до органу, що здійснює контроль за державною допомогою.
В останньому випадку АМКУ може відкрити справу про державну допомогу та прийняти рішення, за яким передача державних ресурсів може бути визнана неприпустимою державної допомогою, а одержані компанією кошти мають бути повернуті до бюджету.
Висновки
Закон України «Про державну допомогу суб'єктам господарювання» надає ще один правовий механізм для боротьби з дискримінаційним умовами в тендерній документації. Його застосування є складнішим і потребує встановлення сукупності ознак державної допомоги в результаті здійснення публічної закупівлі, проте може стати ефективним механізмом для боротьби з дискримінаційними умовами тендерної документації. Окрім того, визнання незаконною державною допомогою надання державного ресурсу переможцю публічної закупівлі, якщо не був дотриманий принцип недискримінації, створює для такого переможця ризик того, що одержані ним кошти підлягатимуть поверненню.