Хоча штрафи — не єдиний вид санкцій за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, та безумовно, найбільш популярний, і у практично всіх випадках (окрім кількох) Антимонопольний комітет України (далі — АМКУ, Комітет) застосовує саме їх.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Закон України «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон) виокремлює кілька варіантів штрафів залежно від виду порушення: у розмірі до 1% — за т. зв. інформаційні порушення, а також обмежувальну діяльність, до 5% — за концентрацію без дозволу АМКУ, здійснення суб’єктами господарювання узгоджених та інших дій, заборонених Законом, обмежувальну та дискримінаційну діяльність, недотримання умов, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 22 Закону, порушення положень погоджених з органами АМКУ установчих документів суб’єкта господарювання, створеного в результаті концентрації, якщо це призводить до обмеження конкуренції, та до 10% — за антиконкурентні узгоджені дії, зловживання монопольним становищем, невиконання попереднього рішення органів АМКУ або їх виконання не в повному обсязі. При цьому Закон передбачає лише верхню межу штрафу, а його конкретний розмір визначається на розсуд АМКУ з урахуванням характеру порушення, його наслідків, а також обтяжуючих чи пом’якшуючих обставин.
Звісно, з огляду на досить значні штрафи за порушення антимонопольного законодавства краще намагатись уникнути санкцій та у разі вчинення порушення мінімізувати його наслідки. Однак трапляється чимало ситуацій, коли вже всі способи було вичерпано, а уникнути штрафу так і не вдалося. Постає питання: що робити далі? І тут є кілька напрямів, у яких можна, а подекуди навіть необхідно починати роботу. Відразу звертаємо увагу, що далі ми будемо говорити не про те, як можна мінімізувати ризики в ході розслідування порушення, а про те, що робити після того, як рішення про накладення штрафу вже винесено, і вам необхідно сплачувати штраф.
1. Виконання рішення АМКУ — сплата штрафу у повному обсязі
Такий варіант видається найпростішим, і швидше за все, до нього вдаються ті, хто отримав незначний штраф, а також ті, хто, зваживши всі за і проти, визначив, що сплатити штраф буде дешевше, ніж понести можливі репутаційні ризики чи судові витрати. До речі, одне з найбільш популярних питань у тих, хто готовий платити штраф: а чи може його оплатити не напряму відповідач, а інший пов’язаний суб’єкт господарювання, тобто компанія групи? Теоретично може, і практично в цілому теж. Однак на практиці слід пам’ятати, що тут може виникнути питання і у вашого обслуговуючого банку, який може відмовитись провести платіж. З огляду на нашу практику, банк не задає питань у разі умовно невеликого штрафу — у розмірі 100–200 тис. грн. Та якщо сума більша, банк може просто не пропустити вашу оплату. Тому спочатку слід обговорити таку опцію саме з вашою банківською установою.
2. Оскарження рішення АМКУ
Досить популярний шлях — судове оскарження рішення АМКУ щодо вчинення порушення та накладення штрафу. З негативних моментів: такі справи можуть тягнутись (і тягнуться) роками, що потребує значних часових та грошових витрат. Нагадаємо, Закон визначає, що рішення АМКУ може бути оскаржене повністю або частково до господарського суду у 2-місячний строк з дня одержання рішення, і цей строк не може бути відновлено.
Додатково варто сказати кілька слів про можливість перевірки чи перегляду рішення у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Така опція може бути використана не у всіх випадках. За результатами перевірки рішення може бути залишене без змін, змінене, скасоване частково і направлене на новий розгляд у певній частині, скасоване та прийняте нове рішення чи передано справу на новий розгляд. За результатами перегляду органи АМКУ можуть також залишити рішення без змін, зміни- ти чи скасувати його або прийняти нове рішення.
3. Антимонопольний due diligence
Незалежно від того, чи плануєте ви оскаржувати рішення АМКУ або подавати заяву щодо його перевірки, не завадить провести антимонопольний аудит свого бізнесу. Якщо дійшла справа до штрафу, не завадить оцінити та, можливо, переглянути існуючі бізнес-процеси, наявні внутрішні документи, перевірити, чи немає в них порушень антимонопольного законодавства. На що варто звернути увагу? У своїй практиці ми виділяємо кілька важ- ливих блоків.
Внутрішні корпоративні документи
До цього блоку належать внутрішні політики компанії щодо відносин з постачальниками, дистриб’юторами, політики, пов’язані з просуванням продукції, бонусами, знижками. Ці документи необхідно переглянути з огляду на їх можливі обмежувальні умови. Не варто забувати про чутливі моменти, такі як фіксація цін, умови надання знижок, бонусів, преференцій тощо. Додатково радимо переглянути корпоративні документи, такі як статути, положення про органи управління (детальніше про це мова йтиме у розділі щодо перевірки структури групи).
Договори
Рекомендуємо переглянути всі типові договори у відносинах з контрагентами — знову ж таки, на предмет «чутливих» положень. Обов’язково варто звернути увагу на можливі розбіжності: чи пропонуєте ви однакові умови усім контрагентам, чи існує прозора система, на підставі якої можуть змінюватись умови договору для різних контрагентів, тощо.
Рекламні матеріали
Безумовно, при проведенні антимонопольного аудиту необхідно звернути увагу і на рекламні матеріали. Важливо оцінити достовірність інформації, яку ви розміщуєте на упаковці, на вітринах магазинів чи поширюєте на будь-яких ресурсах, та переконатись у тому, що ця інформація відповідає дійсності, і у вас є підтверджуюча документація.
Структура групи
До цього блоку ми відносимо перевірку:
1) поточної структури групи
Цей блок також охоплює перевірку статутів та положень про органи управління. У першу чергу, необхідно правильно визначити, які компанії входять до складу вашої групи. Це на перший погляд нескладне завдання може виявитись непростим на- віть для досвідченого юриста. Спершу традиційно звертаємо увагу на ті компанії, де вашому бенефіціару належить (прямо чи опосередковано) частка у розмірі 50% та більше. Там, де розмір частки становить менше 50%, рекомендуємо оцінити, які повноваження дає відповідна частка її власнику, і вже на підставі цього робити висновки. Радимо зробити таким чином ревізію усіх компаній та позбавитись від тих, які не несуть жодного бізнес-навантаження. А якщо якісь компанії уже «не ваші», варто розірвати з ними формальні зв’язки — внести до реєстру зміни інформації щодо бенефіціара, видалити інформацію про «вашого» підписанта тощо.
Крім того, варто пам’ятати, що такій перевірці варто піддати не лише компанії бенефіціара, але й його пов’язаних фізичних осіб. Напряму Закон відносить до таких осіб батьків, іншого з подружжя, дітей, братів та сестер. Та такий перелік не є вичерпним. Тому, якщо ви плануєте створити чи придбати якусь компанію, яка не повинна входити до складу групи, не варто вводити до складу компанії чи призначати на керівні посади родичів, щоб потім не сперечатись щодо того, до якого ступеню спорідненості АМКУ повинен рахувати пов’язаних осіб. Також віднесення тієї чи іншої компанії до вашої групи може відбутись через керівника компанії, який, наприклад, окрім того, що працює у вашій компанії, має ще й власний бізнес або працює паралельно в інших компаніях (поза межами групи).
2) призначень посадових осіб
У цьому блоці варто перевірити, чи обіймають керівники (їх заступники) вашого наглядового чи виконавчого органу одну чи декілька посад в інших компаніях (так, як і в попередньому блоці). Додатково, як уже зазначалося, чи є у ваших керівників (їх заступників) чи їх родичів якийсь власний бізнес.
Якщо буде виявлено таке суміщення посад чи наявність власного бізнесу, рекомендуємо подумати над тим, щоб розірвати наявний зв’язок між відповідною посадовою особою та вашою компанією. Найбільш розповсюджений варіант — внесення змін до статуту товариства та/або внутрішніх положень щодо органу управління з метою обмеження повноважень керівника (заступника керівника) виконавчого чи наглядового органу.
3) корпоративної історії
Така перевірка передбачає аналіз історії формування групи компаній. Взагалі її корисно проводити до звернення в АМКУ з тим, щоб мати можливість мінімізувати ризики до того, як це буде виявлено Комітетом. Якщо коротко, то необхідно перевірити, як та чи інша компанія потрапила до вашої групи та чи потребувало її створення чи набуття будь-яким чином дозволу АМКУ наконцентрацію. Для початку необхідно правильно окреслити склад групи (про що йшлося вище), після цього — підняти всі історичні документи щодо того, як саме ця компанія потрапила до складу групи. За загальним правилом, якщо минуло понад 5 років, ви знаходитесь в умовній безпеці, оскільки АМКУ не зможе притягнути вас до відповідальності за можливу вчинену концентрацію без дозволу (якщо наявність такого дозволу була необхідна). Однак це не звільняє вас від необхідності отримання дозволу на концентрацію постфактум.
Також треба впевнитись у тому, що у вас наявні всі підтверджуючі «історичні» документи. Найскладніше — з ситуаціями, коли ви, наприклад, придбали компанію і у вас не залишилось жодних контактів з продавцем або з ним склалися не надто хороші стосунки та ви не маєте змоги перевірити з його боку фінансові показники його групи компаній, щоб оцінити необхідність отримання дозволу на концентрацію при придбанні у нього компанії чи при спільному створенні підприємства. У такому випадку варто залучити інші ресурси: публічні реєстри,витяги з ЄДР, бази даних Liga чи YouControl.
4) навчання персоналу
Після реалізації блоку №3 — проведення антимонопольного due diligence — ви зможете побачити найбільш слабкі моменти, які варто змінити, а також на яких варто побудувати подальше навчання персоналу. Це може бути одна лекція/ тренінг чи серія таких заходів, де ваші працівники зможуть отримати інформацію про те, на що варто звернути увагу, та короткі інструкції для використання в подальшій роботі та можливості проведення самостійної первинної оцінки ситуацій, дій чи документів. Наприклад, в результаті такого навчання юрист підприємства може отримати коротку інструкцію щодо оцінки запланованих транзакцій на предмет необхідності отримання дозволу АМКУ на концентрацію: як правильно оцінити таку транзакцію, які та чиї фінансові показники варто брати до уваги, які документи потрібно запитати в контрагента та як можна на майбутнє убезпечити компанію навіть у разі, якщо дозвіл на концентрацію не потрібний. Після проведення зазначеного аудиту також може знадобитись розробити нові документи або внести зміни до вже існуючих, щоб уникнути подальших проблем у відносинах з Комітетом та можливих нових штрафів.
Висновки
Хотіли б коротко підсумувати, що життя після штрафу АМКУ однозначно існує — з накладенням штрафу воно не закінчується. Окрім сплати штрафу, його оскарження в суді, перевірки, таке рішення також може допомогти «підсвітити» слабкі місця вашого бізнесу та вказати напрями, які ще слід пропрацювати. Тому після накладення штрафу Комітетом рекомендуємо провести для себе хоча б мінімальний аудит вказаних вище блоків для оцінки ситуації.
Це може стати першим кроком для подальшої побудови внутрішньої системи антимонопольного комплаєнсу, що матиме позитивний ефект як для гаманця, так і для репутації.