З 2017 р. АМКУ почав активно налаштовувати правила конкуренції у вертикальних відносинах. 12.10.2017 р. були затверджені Типові вимоги до вертикальних узгоджених дій №10‑рп, які сьогодні є найкращим дороговказом для забезпечення компаніями відповідності вертикальних угод. Також за період з 2016 р. АМКУ прийняв низку рішень щодо невідповідності конкуренційному законодавству положень у дистриб'юторських угодах між імпортерами та дистриб'юторами лікарських засобів, а 21.02.2019 р. видав Рекомендаційні роз'яснення №5‑рр, в яких спробував роз'яснити цю практику. Хоча практичні приклади та роз'яснення АМКУ щодо оцінки вертикальних угод на відповідність конкуренційному законодавству стосуються галузі фармацевтики, покладені в їх основу специфічні підходи можуть бути застосовані АМКУ до оцінки вертикальних угод у будь-якій галузі: від FMCG до постачання руди чи телекомунікаційних послуг. Загалом, варто виділити два рівні визначення тих умов у вертикальних угодах, які можуть мати антиконкурентний характер і бути предметом уваги АМКУ.
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
На першому рівні можна орієнтуватись на сформовані за кілька десятиліть практикою Комісії та судів ЄС теорії шкоди для конкуренції різних видів вертикальних обмежень, які Україна відповідно до Угоди про асоціацію зобов'язалася враховувати у своєму правозастосуванні. Ці теорії шкоди мають серйозне економічне підґрунтя, забезпечують достатній рівень прозорості правил конкуренції та передбачуваності правозастосування, на них можна спиратися у дискусіях з АМКУ.
На цьому рівні основними умовами, які можуть викликати занепокоєння АМКУ, є умови про ексклюзивну або селективну дистрибуцію, не конкуренцію, монобрендову чи франчайзингову торгівлю, придбання товарів в асортименті, мерчандайзинг, а також пов'язані з різними формами впливу на ціни перепродажу.
Зона ризику у разі застосування таких умов — наявність у постачальника або покупця (сукупно у покупців) ринкової частки 30% і вище, коли наведені умови можуть стати перешкодою для доступу інших суб'єктів господарювання на ринок, послабити внутрішньобрендову конкуренцію на ринку товару, забезпечуючи його продавцям більшу ринкову владу та можливість підвищення цін. Однак немає презумпції, що за ринкової частки більше ніж 30% вертикальні обмеження є антиконкурентними, адже все залежить від конкретних обставин. За меншої частки такі умови не вважаються антиконкурентними, за винятком так званих «жорстких обмежень»: встановлення фіксованих чи мінімальних цін перепродажу, заборони пасивних продажів в ексклюзивній дистрибуції, заборони активних і пасивних перехресних продажів між селективними дистриб'юторами, деяких обмежень в онлайн-торгівлі. До речі, останні становлять предмет найбільшої уваги конкурентних відомств у ЄС. Враховуючи цей тренд, очевидно, вони можуть стати пріоритетом для АМКУ.
На другому рівні потрібно врахувати особливості національного правозастосування, відображені в рішеннях АМКУ та згаданих роз'ясненнях. На ці особливості компаніям варто звертати особливу увагу, оскільки комплаєнс-програми зазвичай їх не покривають. Зазначена практика і роз'яснення АМКУ дозволяють виділити, зокрема, наступні умови в договорах купівлі-продажу, постачання чи дистрибуції, які АМКУ відносить до зони ризику.
- Ретроспективні знижки, бонуси.
Антиконкурентний характер таких умов АМКУ пояснює тим, що ретроспективна форма винагороди не забезпечує її врахування покупцем у ціні перепродажу товару, формує для покупця додатковий дохід, який стимулює покупця не придбавати товари конкурентів постачальника і загалом, така модель ціноутворення призводить до завищення цін на товари постачальника під час їх продажу через процедури державних закупівель. Така гіпотеза антиконкурентного впливу достатньо контроверсійна. До того ж завищення цін при ретрознижках АМКУ в розглянутих справах аналізував чомусь з позиції законодавства про державне регулювання цін на лікарські засоби, а не механізмів функціонування конкурентного ринку. Я не робитиму її аналіз, лише скажу, що сьогодні ця практика є реальністю, тому неправильно не брати її до уваги, як би її не оцінювали.
- Одержання від покупця/дистриб'ютора інформації про перепродаж поставленого йому постачальником товару.
Одержання постачальником інформації про продаж товару на нижчих рівнях торгівлі часто стає предметом занепокоєння АМКУ, який вважає, що це забезпечує постачальнику контроль над ринком. Тому умови договорів про одержання постачальником від покупців інформації про продаж їм поставленого постачальником товару, включаючи знижки за цю опцію, залишаються в зоні ризику.
- Надання загальної знижки на асортимент товарів.
Загалом, антиконкурентну проблему може створювати зв'язування товарів під час продажу, якщо навіть хоча б один з них є домінуючим на ринку. Підхід АМКУ виглядає значно ширшим. Саму наявність в одному переліку домінуючих і не домінуючих товарів, на які надана знижка, АМКУ відносить до зони підвищеного ризику.
- Підтримання покупцем товарного запасу.
Концепція антиконкурентного ефекту полягає в тому, що за певних обставин такі умови можуть створити перешкоди доступу на ринок конкурентів постачальника. Теоретично, це можливо, хоча обставини мають бути дуже специфічними. Однак практика не виключає спрощеного підходу АМКУ до оцінки можливого антиконкурентного впливу.
- Встановлення цільових обсягів придбання у вартісному вираженні.
Позиція АМКУ полягає в тому, що спроби досягти таких обсягів можуть призвести до завищення цін, особливо при ретрознижках. На жаль, механізм виникнення такого ефекту в роз'яснення не розкривається, позицію АМКУ щодо доцільності уникнення таких умов не можна ігнорувати.
Застосування різних підходів при мотивуванні дистриб'юторів збільшувати обсяг придбання/перепродажу товару.
Концепція антиконкурентної шкоди близька до дискримінаційних дій домінуючого підприємства, але як для узгоджених дій виглядає доволі туманною. АМКУ в роз'ясненнях її не розкриває, але рекомендує звертатися до нього за одержанням дозволу.
Як видно, оцінка ризиків вертикальних угод потребує більшої орієнтації на поточні погляди та практику АМКУ, ніж на відомі теорії шкоди. Чи означає це, що наведені умови взагалі не варто застосовувати? Очевидно, що ні. Однак це вимагає уважного ставлення до визначення їх змісту та врахування особливостей національного правозастосування.