Як співставляється етика та репутація арбітражних керуючих? Що сприяє їхньому переходу на темну сторону? Як запрацював ВАКС, зважаючи на декриміналізацію статті про незаконне збагачення? Які документи потрібні для представництва державних органів та органів самоврядування в судах? Про все це говорили у другий день III Судового форуму ААУ (переглянути трансляцію можна тут).
 |
Маєте Телеграм? Два кліки - і ви не пропустите жодної важливої юридичної новини. Нічого зайвого, лише #самасуть. З турботою про ваш час! |
Читайте також: «ІІІ Судовий Форум ААУ. День 1».
Етика та репутація арбітражного керуючого
Суддя північного апеляційного господарського суду Борис Поляков відзначив, що з появою нового Кодексу з процедур банкрутства до старих проблем арбітражних керуючих додалися нові (зокрема, можливість комітету кредиторів відсторонити арбітражного керуючого та питання оплати його діяльності). На його думку, це створює передумови для залежності арбітражного керуючого та негативно впливає на виконувану ним роботу.
Для вирішення цієї проблеми пан Поляков пропонує на законодавчому рівні закріпити для арбітражного керуючого (далі – АК) низку гарантій правового та економічного характеру. Серед цих гарантій він пропонує закріпити незалежність АК на рівні незалежності судді та забезпечити гарантоване отримання оплати праці. «Потрібно відійти від того, щоб кандидатуру арбітражного керуючого обирав комітет кредиторів. Його має призначати або суд, або автоматизована система розподілу», – наголосив суддя.
Недоцільним порівняння незалежності АК з рівнем незалежності судді вважає Довідас Віткаускас, керівник проекту ЄС «Право-Justice»: «В наших реаліях з нашою правовою системою та системою управління державою поняття незалежності не є абсолютним, як чорне і біле. Це питання відповідає інтенсивності цієї незалежності. Роль судді набагато більша, ніж роль арбітражного керуючого. Тут потрібно скоріше говорити про те, від кого арбітражний керуючий має бути залежним в якихось питаннях, а від кого – максимально незалежним».
Сьогодні арбітражні керуючі тією чи іншою мірою залежні від Мін’юсту в контексті регулювання, а також від судів, правоохоронних органів і прокуратури, податкових органів, кредиторів, боржників та потенційних інвесторів в активи, які продаються. До цього можна також додати певну залежність від СРО та потенційну залежність від страхових компаній, коли запрацює страхування цивільної відповідальності арбітражних керуючих. Пан Віткаускас вважає, що потрібно зменшити залежність від державних і правоохоронних органів, від прокуратури та податкової. Водночас варто збільшити залежність від кредиторів, боржників та інвесторів. На його думку, це буде найбільш збалансований підхід.
На питання неврегульованості етичних стандартів професії звернув увагу Тарас Тарасенко, народний депутат України. На загальних зборах арбітражних керуючих був прийнятий Етичний кодекс арбітражних керуючих, але нардеп вважає, що його характер є доволі загальним: «Він підлягає вдосконаленню через дослідження окремих кейсів. Арбітражна спільнота на прикладі кожного кейсу має сформувати свою позицію щодо етичної чи неетичної поведінки. Ці правила також потрібно буде затвердити».
Для зіставлення етики та репутації арбітражних керуючих Олександр Удовиченко, радник Ader Haber, провів паралель із заліковою книжкою успішного студента. Спочатку потрібно дотримуватися етичних правил, щоб отримати хорошу репутацію на ринку, а потім ця репутація вже працюватиме на користь арбітражного керуючого. Однак з цією тезою не погодився пан Віткаускас. На його думку, головна мета – це довіра. Адже якщо суспільство довірятиме арбітражним керуючим, буде легше говорити про їхню незалежність.
Кредиторську позицію з боку банків під час цієї дискусії представляла Олена Коробкова, виконавча директорка НАБУ. За її словами, сьогодні банки турбує законопроект №2647: «Наразі наполегливо лобіюються зміни до Кодексу з процедур банкрутства. На думку банків, вони все ж таки необґрунтовано погіршують правове становище кредитора у процедурі банкрутства».
Серед цих погіршень вона називає зменшення вимог до професійного рівня арбітражних керуючих; зменшення обсягу їхніх обов’язків та відповідальності; скасування права комітету кредиторів звернутися до суду з клопотанням про відсторонення арбітражного керуючого без наявності належних підстав; розширення джерел оплати винагороди арбітражного керуючого за кошти від продажу застави та зобов’язання кредиторів оплачувати цю винагороду незалежно від погашення вимог. Щодо останнього пункту вона прокоментувала: «Утримувати арбітражних керуючих, не маючи жодних результатів – це сумнівна мотивація для банків».
Владислав Філатов, директор Департаменту з питань банкрутства Міністерства юстиції України, наголосив, що зараз дійсно відбувається становлення професії та формування ставлення суспільства до цієї професії. Тому СРО має стежити за дотриманням етичних стандартів серед АК та очищувати спільноту від осіб, які не дотримуються цих стандартів.
Закликає не асоціювати арбітражного керуючого з рейдерами Вадим Кізленко, член Дисциплінарної комісії арбітражних керуючих, адвокат, радник ЮФ «Ілляшев та партнери». За його словами, у професію входять різні люди, не всі з них поводяться добросовісно, але не потрібно в будь-якій ситуації в усьому винити арбітражного керуючого. «Коли божник розпочинає процедуру банкрутства, то в 90% на цьому підприємстві вже панує безлад», – наголосив експерт.
На його думку, щоб забезпечити для підняття стандартів професії, насамперед, потрібно встановити невідворотність покарання. Якщо людина щось порушила вперше, то її ще можна попередити, провести роз’яснювальні роботи, але якщо порушення мають системний характер, то покарання має бути невідворотним, включаючи обмеження доступу до професії.
Таку тезу підтримав Сергій Боярчуков, голова Ради арбітражних керуючих м. Києва, керуючий партнер «Алєксєєв, Боярчуков та партнери»: «Якщо арбітражний керуючий розумітиме, що його відповідальність є невідворотною, то він десять раз подумає, чи порушувати закон». Окрім того, пан Боярчуков звернув увагу на проблему зацікавленості кредиторів поставити «свого» арбітражного керуючого, що впливає на хід думок самого арбітражного керуючого. Коли він думає, що його раптом можуть змінити, він хоче використати цю ситуацію з максимальною користю для себе. Банки постійно вимагають залишити можливість змінювати арбітражного керуючого за потреби. Однак, на його думку, професія розвиватиметься тільки тоді, коли арбітражний керуючий матиме гарантії, що його ніхто не зможе просто так змінити. Щоб не було ситуацій, коли АК все одно користується своїм становищем, потрібно підвищувати його відповідальність.
Довідас Віткаускас вважає, що спільнота арбітражних керуючих долучиться до регулювання етичних стандартів, коли з’являться перші кейси щодо оплати страхових за цивільну відповідальність арбітражних керуючих. Тоді страхові компанії у кілька разів піднімуть річні внески, а у спільноти виникне справедливе обурення, чому вони мають платити за чужі помилки. На його думку, саме тоді Асоціація почне контролювати арбітражних керуючих (навіть більше ніж Мін’юст).
Щодо страхування Микола Лукашук, голова НААКУ, розповів, що в Італії та Росії існує модель, в якій помилки арбітражного керуючого вважаються страховим випадком, кредитори отримують ці страхові виплати, а різницю оплачує саме СРО. Тому в Італії є дуже багато випадків, коли АК зробив щось не так, то потім його карає спільнота.
Літігація з кримінальним елементом
Після того як в лютому 2019 р. КСУ визнав неконституційною ст. 368-2 ККУ, в антикорупційних органів був шок, що ж робити далі? Повернути статтю в Кодекс неможливо, тож як будуть розглядатися спори про незаконне збагачення?
За словами Катерини Широкої, судді Вищого антикорупційного суду, тепер спори про незаконне збагачення не пов’язані з кримінальним провадженням. Такі спори розглядаються в порядку цивільного судочинства Вищим антикорупційним судом. Позивачем виступатиме САП, а відповідачем – особа, яка, можливо, не буде притягнена до кримінальної відповідальності. Основною метою таких спорів є повернення необґрунтованих активів державі. Мова йде про ст. 290 ЦПК, в яку були внесені серйозні зміни. Зокрема, якщо раніше для того щоб пред’явити позов про визнання активів необґрунтованими, потрібно було мати обвинувальний вирок суду за корупційний злочин або відмивання доходів, то зараз цей процес здійснюється окремо від кримінального процесу. При цьому орган досудового розслідування може ініціювати цей процес як на підставі перевірки НАЗК, так і без неї.
Голова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду Станіслав Кравченко, певною мірою погоджується з тим, що стаття, визнана неконституційною, дійсно була дуже проблемною з позиції притягнення винних до відповідальності, але закладені висновки в рішенні КСУ обійти буде дуже складно. Якщо вже знайшлися необґрунтовані активи, вірогідно, там є джерело їх незаконного походження. Якщо вже зібрана доказова база, то що нам заважає вийти на особу у форматі притягнення до кримінальної відповідальності?
Позицію з боку слідства в цьому питанні висловив Дмитро Терьохін, начальник третього слідчого відділу Другого управління організації досудових розслідувань ДБР. Він виділив дві проблеми доведення вини/незаконності певних доходів. По-перше, в деяких випадках необхідно здійснювати доказування предикатного злочину, тобто на органи досудового розслідування покладений тягар доведення способу і джерела отримання незаконних доходів. По-друге, орган досудового розслідування такої категорії злочинів зіштовхується з тією проблемою, що у 80-90% випадків такі активи реєструються на членів родини держслужбовця або суб’єкта цього злочину. Дуже складно в умовах відсутності законодавчого врегулювання питання оподаткування ФО говорити про незаконне набуття цих активів. Враховуючи обсяг тіньової економіки, існує чимало способів набуття коштів, оскільки вони можуть бути отриманні не лише в результаті незаконної діяльності, але й у площині ухилення від сплати податків.
Про труднощі використання преюдиційних фактів як доказів у суді розповів Тарас Пошиванюк, партнер EQUITY. Використання судових рішень як доказу в інших судових процесах завжди було широко застосовним інструментом захисту. Тому адвокати, плануючи свою стратегію захисту, багато уваги приділяють судовим рішенням, які мають преюдиційне значення для кримінального провадження. Водночас пан Пошиванюк звернув увагу на те, що для використання преюдиційного факту в кримінальному провадженні потрібно довести порушення конституційних прав громадян.
У нас на початку функціонування НАБУ і САП достатньо часто використовували інші провадження в межах кримінальних проваджень як спосіб доказування вини. Однак у 2019 р. КСУ позбавив антикорупційні органи можливості звертатися до суду з позовами про визнання недійсними договорів, тобто фактично ініціювати адміністративні та господарські процеси.
Після цього відбулась докорінна зміна позиції прокуратури й НАБУ стосовно ролі судового рішення. Так була винайдена певна конструкція, що судове рішення взагалі не є документом і не може слугувати доказом у межах кримінального провадження. Ця позиція є достатньо суперечливою. Формально все зводиться до таких підстав відмови для використання преюдиції: судове рішення не є доказом; фактичні дані, що містяться в судовому рішенні іншого суду, не є доказом і не досліджувалися в межах цього кримінального провадження; не встановлено порушення конституційних прав громадян; рішення не набрало законної сили.
На його думку, судове рішення є документом, його можна цілком законно долучати в межах кримінального провадження як доказ. Однак для цього потрібно відкривати матеріали справи іншій стороні для ознайомлення якомога пізніше (тому що прокурор, побачивши його, подаватиме апеляцію або заяву про перегляд за нововиявленими обставинами, а отже, це рішення втратить статус такого, що набрало законної сили, тому провадження щодо справи відновиться); долучати копії усієї судової справи, за результатами якої було ухвалене судове рішення; ініціювати судові справи виключно за наявності 100% правової позиції.
Також пан Пошиванюк звернув увагу на те, що доволі розповсюдженою є практика, коли в межах кримінального провадження намагаються отримати судове рішення щодо визнання нечинними або незаконними висновки, які містяться в актах перевірки контролюючих органів. Ініціювавши такий спір, він рекомендує одразу думати як можна обґрунтовувати порушення конституційного права громадян.
Оксана Бірса, суддя Дніпровського районного суду м. Києва, наголосила, що органи досудового слідства не зовсім вдало використовують рішення інших судів. «У мене як у слідчого судді були кілька таких випадків. Тоді прокурор не зміг довести, що це рішення має значення для вирішення питання, в тому числі щодо застосування запобіжного заходу», – зазначила суддя.
Щодо роботи ВАКС Тарас Пошиванюк відзначив, що це якісно інша робота, судді або не бояться, або мають свою думку та певні позиції, для них клопотання про обрання запобіжного заходу – не постулат. Водночас від ВАКС вимагають швидких вироків, але суд не має виносити швидкі вироки, він повинен виносити законні вироки.
AdvoTECH та судове представництво
Про особливості представництва в судах державних органів (ОДВ) та органів місцевого самоврядування (ОМС) розповів Олександр Рудяк, директор юридичного департаменту АТ «Укрзалізниця».
У 2016 р. ВРУ в Конституції України закріпила поступове введення адвокатської монополії: з 01.01.2017 р. – у ВСУ та касаційній інстанції; з 01.01.2018 р. – в апеляційній інстанції; з 01.01.2019 р. – в першій інстанції; з 01.01.2020 р. – представництво органів державної влади та ОМС в судах мали здійснювати виключно прокурори або адвокати.
Однак у грудні 2019 р. законодавці видали новий закон №390 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо розширення представництва в суді органів державної влади, органів місцевого самоврядування, а також інших юридичних осіб». Законом було визначено, що ОДВ, ОМС та юрособи мають можливість брати участь в судовому процесі не лише через керівника або членів виконавчого органу, але й через інших осіб, уповноважених діяти від імені цих суб’єктів, або через представника.
З судової практики Олександр Рудяк розповів, що для підтвердження права працівника ОДВ або ОМС діяти в порядку самопредставництва працівник має надати суду низку документів: або витяг з контракту, в якому визначено, що особа має повноваження представляти ОДВ/ОМС; або оригінал/копію трудового договору, акта про призначення; або витяг з посадової інструкції, що визначатиме, що саме ця особа уповноважена представляти учасника справи без окремого доручення керівника.
При цьому, якщо в посадовій інструкції або контракті не передбачається право особи безпосередньо брати участь у судових засіданнях, представляти інтереси без доручення, то суди додатково вимагають доручення керівника. Верховний Суд у своїй практиці також встановлює, що крім витягу з контракту, в посадовій інструкції має бути положення про структурний підрозділ, в якому працює цей працівник. Лише довіреність не може підтверджувати повноваження працівника (юрисконсульта) представляти інтереси юридичної особи чи державного органу в порядку самопредставництва.
Іван Ліщина, заступник Міністра юстиції України – Уповноважений у справах Європейського суду з прав людини, розповів про представництво держави в міжнародних судах. Він зазначив, що існує розподіл повноважень представництва в цій сфері між трьома основними акторами: Міністерством закордонних справ, Міністерством юстиції та Міністерством фінансів.
Повноваження розподіляються таким чином: Мін’юст представляє Україну в усіх справах в ЄСПЛ (як індивідуальних, так і тих, де Україна виступає третьою особою); в іноземних судах і міжнародних юрисдикційних органах, коли опонентом у цих справах є приватна особа (тобто справи, коли до України позиваються в іноземних судах різні ФО, ЮО); в арбітражах/інвестиційних арбітражах (справи, пов’язані з порушенням двосторонніх/багатосторонніх договорів про взаємозахист інвестицій). Повноваження МЗС охоплюють питання представництва України в іноземних/міжнародних судах, коли опонентом у цих справах є публічна особа – інша країна. Мінфін представляє Україну в будь-яких іноземних судових процесах, якщо справи стосуються заборгованості державного бюджету.
Про перспективи впровадження ЄСІТС розповів Єгор Краснов, суддя Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду. 01.12.2018 р. Державна судова адміністрація опублікувала оголошення щодо тестового функціонування ЄСІТС з 01.03.2019 р. Однак 22.11.2019 р. Рада погодила нову концепцію побудови ЄСІТС, в якій фактично відійшли від створення ЄСІТС за допомогою хмарної технології, а перейшли до гібридної концепції, яка передбачає розмежування інформаційних середовищ на відкрите підключення до мережі Інтернет і захищене, де оброблятиметься інформація із захищеним доступом.
Проблемним моментом на шляху впровадження ЄСІТС виявилося ще те, що керівництво, яке відповідало за розробку, змінювалося кілька разів. Нове керівництво, провівши аудит, виявило неготовність системи до повноцінної роботи. Отже, пан Краснов зробив висновок, що наразі дійсно є проблеми з правовим регулюванням і технічною неготовністю системи, судів, державного підприємства. Всі розуміють, що Україні потрібно рухатися в цьому напрямі.